Será Justicia

En mayo pasado, se dio a conocer un fallo del Tribunal de Casación bonaerense de la Sala integrada por Ricardo Piombo y Benjamín Sal Llargués. En ese decisorio, los magistrados habían decidido descartar el agravante de aprovechamiento de indefensión del menor en un caso donde la víctima había sido un niño de seis años de edad, que ya había pasado por una situación similar y que, ahora, volvía a verse enredado en la perversión de un directivo del club donde jugaba al fútbol, y, ciertamente, de una decisión judicial.

 

Después de analizar brevemente algunas constancias del caso, Sal Llargués, que después del revuelo mediático decidieron renunciar a sus cargos, expresó en el fallo: “Me afecta al respecto una insondable duda que tiene por base esa familiaridad que el niño ya demostraba en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían) auxiliarlo en ese proceso”.

 

Es decir, la justificación fue que el niño había demostrado una “orientación sexual” que lo familiarizaba con alguna práctica de las que sufrió. Después de la profunda polémica que se despertó al respecto, los integrantes de la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA) decidieron descartar esta decisión, tomar competencia positiva y declarar el hecho como delito de abuso sexual gravemente ultrajante.

 

Los magistrados reimplantaron el agravante del aprovechamiento de la indefensión del menor, y además, volvieron a establecer la pena de seis años de prisión que se había consignado en un fallo anterior a la instancia de Casación bonaerense.

 

En su voto, la jueza Hilda Kogan reseñó que “al igual que la representante del Ministerio Público Fiscal, que la Sala I del Tribunal de Casación interpretó de modo arbitrario el art. 119, primero y segundo párrafos del Código Penal, y que en base a una desacertada valoración de la prueba, obliteró la agravante del "aprovechamiento de la situación de indefensión" en la determinación de la pena”.

 

La magistrada expresó que “tal como se evidenciará a continuación, la alzada se desentendió por completo de los fundamentos y conclusiones del tribunal de primera instancia, así como de las constancias de la causa en base a las cuales este último formó su convicción en orden a la imputación del delito de abuso sexual gravemente ultrajante y a la ponderación de la agravante de mención”.

 

La vocal destacó que “el tribunal de primera instancia calificó el hecho como abuso sexual gravemente ultrajante y le impuso a Mario Tolosa la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas. Para arribar a tal conclusión realizó una detallada reseña de la prueba incorporada por lectura y de la producida durante el debate”.

 

La integrante de la SCBA afirmó que “de la sentencia se pueden leer los extractos directos de los testimonios que fundamentan la materialidad ilícita del hecho y la autoría del encartado, que evito reproducir aquí dado que sería tedioso e inútil para el objeto del presente. Sólo indicaré sucintamente que entre otros elementos -en lo que aquí interesa- valoró: el informe médico del cual surge que la víctima no presentó lesiones en la región anal aunque se observó una leve dilatación que al estímulo relaja la musculatura lo que lo hace complaciente”.

 

“Declaración de G. A. C. quien manifestó que el día sábado fue a jugar al fútbol y estaba su entrenador de nombre Mario, que a la tarde, no recuerda a qué hora, éste lo llevó al baño del club y le bajó los pantalones y le puso una ramita de un árbol en la cola, que le dolió, le contó a la abuela y lo curó, que Mario sacó su pito y lo apoyó en su cola, que le tapaba la boca porque lloraba, que antes de hacerle esto le pegó un cachetazo en la cara. Que varias veces le dio dos pesos y le decía que le chupe el pito pero él nunca se lo hizo”, completó la sentenciante.

 

Kogan agregó en este sentido: “Declaración a tenor del art. 308 del Código Procesal Penal de Mario Tolosa; pericias psicológicas de las que surge que G. C. presentó angustia, ansiedad, agresividad hacia otros surgida en el ámbito escolar, bloqueo afectivo y temores; testimonial prestada en la audiencia de debate por E. M. Q. (abuela de la víctima) quien refirió que el día del hecho el niño volvió de practicar fútbol y le dijo que le dolía la cola por lo que, cuando se aprestaba a ponerle una crema en dicha zona advirtió que tenía el ano irritado e hinchado”. 

 

La jueza recordó que “asimismo la testigo confirmó el indicio de presencia y oportunidad del imputado, aseverando que Tolosa había ido a buscar al menor a su casa después del mediodía y luego lo devolvió a alrededor de las 20.30 o 21.00 horas. Aseveró que el imputado se encargaba de llevarlo al club y traerlo de regreso a su casa desde hacía "unas cuantos meses" y que en el club a su nieto siempre se lo veía con el señor Tolosa”.

 

Después de criticar la redacción del fallo de Casación, la magistrada consignó que “cuando el magistrado votante, emprende -si se quiere- la tarea de verificar que el juez de mérito haya contado con suficiente prueba para tener por acreditada la existencia del hecho y la participación del imputado, advierte que "no sobra prueba de cargo". Pero este aserto por sí sólo nada aporta, ya que para la acreditación de un ilícito penal no se exige legalmente que las evidencias "sobren", mucho menos en el tipo de delito como el investigado donde la prueba resulta de difícil recolección”.

 

La vocal afirmó: “Pues, en efecto, es sabido que el abuso sexual infantil es un fenómeno delictivo particular, con características propias y diversas de otras figuras del Código Penal. Es por ello que dentro del material probatorio, además del testimonio del niño, la vulnerabilidad de la víctima, la personalidad del abusador, la crisis que el abuso genera en la familia (entre otros) resultan datos de vital interés a la hora de la investigación y comprobación de estos ilícitos”.

 

“El juez del juicio, reparó en tales aspectos a la hora de fundamentar el valor convictivo de los elementos de cargo. Así, le otorgó un sitial de relevancia a la declaración del menor, ponderó el especial cuadro de marcada vulnerabilidad en el que se encontraba la víctima, el cual vivenció directamente a través de los testimonios que recibió en virtud de la inmediación propia del debate, y se apoyó en las conclusiones de los expertos psicólogos y médicos.Esta apreciación de la prueba bajo los puntuales parámetros indicados nunca fue puesta en jaque por la revisión efectuada por casación”, precisó la integrante del Máximo Tribunal provincial.

 

La sentenciante entendió que “efectivamente, en aras de explicar ese "no-exceso" de prueba de cargo antes indicado, el juez del tribunal intermedio realiza las apreciaciones ya transcriptas, de las cuales no puede extraerse ningún argumento válido que contrarreste el contenido de la sentencia de juicio, sumado a que se omite indicar -conforme ya fuera señalado- qué implicancias podrían tener esas consideraciones sobre alguno de los extremos de la plataforma fáctica acreditados en la instancia”.

 

“Por otra parte, cabe señalar que la aislada mención a una pretensa "duda" de los forenses desatiende que conforme las explicaciones dadas durante el juicio y recogidas en el veredicto, el contrapunto entre los profesionales radicó en que la doctora Di Rosa en su informe dejó constancia respecto de máculas -pequeñas manchas escamosas- que junto al enrojecimiento alrededor del ano presentaba el menor, mientras que el doctor Franceschetti no lo hizo, según precisó porque su origen era patológico y no traumático, diferencia que -justificó- obedecía a la distinta metodología empleada”, puntualizó Kogan.

 

La jueza observó que “en consecuencia, queda en evidencia que la "duda" que el aludido magistrado menciona en su voto no tuvo incidencia en el sustrato fáctico acreditado en la anterior instancia, o al menos no demostró que haya habido una incorrecta aplicación de la regla del in dubio pro reo que pudiera haber repercutido en la calificación legal”.