"No está mal la teatralización del proceso y de la sentencia"

Teniendo en cuenta que usted es docente en varias Universidades. ¿Cómo ve el hecho de compartir la docencia con el ejercicio de la profesión, muy común en Argentina?

La compatibilización de actividades distintas, al margen de que en el fondo se traten de lo mismo, es difícil y es evidente que el tiempo que se le quita a una parte se lo deja para la otra y viceversa. Ahora bien, también es cierto que el tiempo no es una "magnitud absoluta", el tiempo tiene una dimensión de relatividad y frente a esa circunstancia, lo que procede es tratar de optimizar esa situación. Eso es algo de lo que yo he tratado de hacer siempre "de no dar puntada sin hilo". Todo lo que se practica debe intentarse hacerlo de manera en que no quede en mera práctica, que uno como abogado, como juez, como fiscal deba afrontar, sino que al a mismo tiempo, de esa actividad, se pueda extraer algún beneficio tanto para la investigación como para la docencia.

Eso significa abordar el trabajo de la práctica profesional al margen de cómo abogado, fiscal o juez, también como docente e investigador. Esta forma de verlo, que aclaro, no deben confundirse, pues están en diferentes planos, pueden ser muy rentables. Lo que quiero decir es que el estudio de un caso, logra conseguir una respuesta que con un poco más de estudio, quizás horas, semanas, meses o años después, le sirve a uno para publicar un artículo. Asimismo la puede tener guardada para utilizarla en el contexto de una determinada lección, o en algún tema con los alumnos. Se trata de intentar, si bien hay veces que es solamente la estrategia del caso, hay veces que no, y se pueden aprovechar, pues en el fondo siempre se trata de Derecho Penal. Yo siempre he intentado de sacarle partido del caso y viceversa. Suelo tomar nota, abrir un documento de Word y luego cuando tengo que impartir una conferencia, añadir algo o soltarlo algún día en alguna clase. Creo que es la única posibilidad de sacarle provecho a una situación que es lo que es. En vez de pelear entre una y la otra, la idea es la retroalimentación; creo que el conjunto resulta muy satisfactorio y muy formativo también.

Vinculado a esto que menciona, en la charla que brindó en la Facultad de Derecho de la UBA, habló de la importancia de la dogmática penal con relación a la praxis. En este sentido, nos vino a la mente un texto de Gimbernat en el que se desarrollaba este tópico.

Yo creo que aquí también toca ser realista, en primer lugar uno no puede pretender proyectar en la práctica profesional todo aquello que uno sabe porque ha estudiado y se ha formado, pues de ser así se estaría confundiendo un acto judicial con una clase o seminario o una discusión científica. Sin embargo, cuanto más cerca se encuentre un acto judicial a la dogmática, las soluciones van a ser más racionales, igualitarias y previsibles, que es a lo que apuntaba Enrique -Gimbernat- en aquel famoso trabajo. Por eso me parece muy importante que en la facultad, se le diga e insista a los alumnos que la dogmática es insustituible que no es una cuestión de opción, dogmática si o dogmática no, esa es una frase… que no recuerdo bien de quien es, pero se me ha quedado grabada y que creo que es completamente veraz y correcta.

No se puede elegir en la práctica utilizar o no la dogmática, se puede elegir entre utilizar un dogmática más moderna, menos moderna, más racional, u otra más antigua y menos racional. Nadie puede sustituir la dogmática, ni el juez, ni el abogado, ni el fiscal, por otras cuestiones empíricas. Se puede sí, utilizar elementos más modernos o menos modernos, pero no es una cuestión de dogmática si o dogmática no; nadie se puede dar el lujo de prescindir de eso.
El producto del proceso judicial, es el reflejo de la aplicación de una norma a un caso y la dogmática es un producto de la Teoría del Delito, no como un producto sociológico, sino como hecho normativo. En todas las partes del mundo se aplica una dogmática; más o menos elaborada, más intuitiva o menos intuitiva, más casuística, menos casuística, pero no hay alternativa, siempre hay un saber normativo sobre lo lícito, sobre lo penalmente lícito e ilícito y atribuible a un sujeto. En este sentido, creo que no conviene engañar a los alumnos, quienes, a veces ingenuamente, piensan que pueden optar entre la dogmática sí, o dogmática no. En Derecho Penal tanto como en Derecho Civil, no se puede optar entre hacer sociología de la propiedad, o conocer derechos reales; si no conoces de derechos reales no puedes trabajar en derecho de propiedad. Entonces, aquí es lo mismo, así sería la historia.

También hizo referencia a la imputación subjetiva como instituto que atraviesa toda la Teoría del Delito.

Sí, considero que en este momento hay una corriente muy importante y que me parece interesante, que parte de la idea que se puede establecer una fractura radical dentro de la teoría del hecho punible, entre una parte objetiva, fuertemente objetivizada y reducir todo a la causalidad, como manifestación de lo objetivo; y separar por otro lado, de forma tajante todo lo subjetivo en una teoría de la imputación absolutamente distante, con una lógica propia y absolutamente separada de lo objetivo. En este caso por objetivo se entiende acaso la causalidad, o la imputación objetiva o los sistemas de causas de justificación. La tradición no ha sido esta, desde Von Liszt, siguiendo con los neokantianos, siguiendo con los finalistas e incluso el post finalismo, autores como Roxin, Jackobs, Frisch, etc…

Esa tradición ha sido distinta, comenzando por hablar axionómicamente por el concepto de la acción, que tiene una dimensión objetiva y una dimensión mínimamente subjetiva; siguiendo por la teoría del tipo que tiene una parte objetiva y una parte subjetiva, que no son separables tan fácilmente como parecen, porque influye mucho la relevancia típica de lo objetivo. Así, seguimos avanzando y nos encontramos con las causas de justificación, en las que lo objetivo y lo subjetivo se entrelazan. Finalmente, en la culpabilidad hay ya un sustrato objetivo más leve, porque la culpabilidad es culpabilidad por el hecho.

La tradición ha establecido que todo está bastante mezclado, bueno, yo reconozco que es mejor, si se pudiera tener separado lo objetivo de lo subjetivo. Es decir lo objetivo es el mundo de las posiciones jurídicas, digamos las esferas perfectamente delimitadas de libertad, y luego una vez que alguien se ha injerido en una esfera de libertad ajena, hay que ver si se le imputa o no se le imputa, y eso es lo subjetivo.
 

¿Pero la Teoría del Delito no consiste justamente en separar las dos esferas?

Lo que sucede es que no es tan sencillo, porque nuestras valoraciones en el mundo de las esferas jurídicas de libertad, serían de un mundo objetivo, pero las valoraciones al momento de juzgar cuándo y cómo es esa injerencia, no hacemos abstracción de lo subjetivo. Si así lo fuera, una injerencia culposa y una injerencia dolosa tendrían de entrada el mismo significado social y luego vendría si se imputan al sujeto a título de qué, si de dolo, de culpa o de nada porque la figura admite solamente la forma dolosa y no hay dolo. Pero esto no es así, si de nuestra valoración de lo objetivo, que no es puramente objetivo, que el hecho se realice a título de dolo o de culpa, no solo es un problema de imputación, ya significan cosas distintas los delitos que se pueden cometer por dolo o por culpa. Sinceramente me resulta muy difícil esa separación y por eso utilicé esa imagen de que la teoría de la imputación, entendida por una imputación subjetiva atraviesa toda la teoría del delito.

En la acción hay un aspecto valorativo, capacidad de sentido; y un aspecto imputativo que es la voluntariedad mínima o no tan mínima -depende de la teoría que se utilice-. En el tipo hay un aspecto valorativo, y un aspecto imputativo, pero están entrelazados y así en cada momento. Veo que es menos puro y el corte menos limpio, pues al fin en la realidad social, que es al fin y al cabo a la que tenemos que dar respuesta con nuestros constructos, lo objetivo y lo subjetivo se encuentran muy entrelazados y eso es lo quise subrayar. Veo muy difícil hacer una teoría del delito que divida con una navaja de afeitar por un lado lo objetivo y por otro lo subjetivo.

A raíz de esto, ¿Cuál sería el estado actual de la teoría de la imputación subjetiva? ¿Qué opinión tiene usted hoy en día?

En este momento, la teoría de la imputación subjetiva, después de una época en la cual la obra de Jakobs probablemente ha influido mucho y se trataba de ver al delito en términos sociales externos. Lo cual no quiere decir que Jakobs olvidara que existía una imputación subjetiva, pero sí que se hacía mucho hincapié en lo objetivo. En este sentido, yo hice mención a que no es que a lo largo de la historia se vaya cambiando radicalmente de postura, sino que se hace hincapié ahora un aspecto, luego en el otro, y nos da la impresión de que estamos rompiendo con lo anterior, pero no quiere decir eso, sino en lo que se hace hincapié tiene que ver, también, con las "modas", las modas intelectuales.

Creo que durante estos últimos años, 30 años largos aproximadamente, el pensamiento de Jakobs ha influido, más en quienes lo han trabajado, menos en quienes no lo han trabajado, Este ha sido un elemento de fuerte objetivización de la teoría del delito, frente a lo que suponía el finalismo, incluso frente a las cosas de Roxín, pues Jakobs ha sido más objetivista.

Con Jakobs ya jubilado y otras corrientes en competencia, veremos cuál es el legado que queda en pie, en momentos en que se vuelve a vivir un cierto giro hacia lo subjetivo. Un  tema que siempre ha estado ahí pero que no se discutía demasiado, como la culpa inconsciente,  ahora es un tema muy importante sobre el cual hay que reflexionar. Es uno de los temas que habría que discutir en los próximos años. Las propias teorías del dolo, que en estos últimos años se han objetivizado mucho, hay que ver donde tienen el último límite, hasta qué punto la imputación de dolo va a depender exclusivamente de factores básicamente objetivos, de indicadores de dolo. Pues es que hay una visión de que ahora vuelve otra vez el tema de la imputación subjetiva en sí mismo problemático, como algo autónomamente problemático, y que va a marcar un poco la agenda de estos próximos años.

Ya hay publicaciones que tienen que ver claramente con una vuelta al subjetivismo. Esto es la circularidad del avance del derecho penal, pero es verdad que hay cosas que desde hace un par de décadas no se planteaban, y vuelven ahora a plantearse, y vamos en un camino en cual vamos a revisar si realmente estamos en lo cierto en esa objetivización de la imputación subjetiva o hay que volver a introducir elementos voluntativos también por influencia anglosajona, que es muy subjetivista, intencionalista digamos, creo que eso va a ser un tema muy importante en los próximos años.

En su última publicación, En busca del derecho penal, hemos visto que en uno de sus artículos, usted menciona que no siempre deben ejecutarse las penas privativas de la libertad. ¿Podría compartirnos esta idea?

Mi visión del tema,  es la misma que la de mi obra La aproximación al derecho penal  de hace más de 20 años, en la cual ya trataba esta visión del Derecho Penal del Estado. En dicha obra sostengo que su función es la de reducir la violencia social e informal, tanto del que delinque, como el de la reacción informal de la víctima, reducir eso al menor coste posible; entonces, si ello lo llevamos directamente al punto de la ejecución de la pena, nos tenemos que preguntar qué función desempeña y, si la función que ha desempeñado, todo el proceso por un lado y el dictado de un fallo condenatorio, se pudiera entender en términos de relación social. Por ello, han sido suficientes para afirmar que el derecho y la administración de justicia funcionan para la neutralización de la victimización de la víctima. Pero nos podemos encontrar con supuestos en los que la ejecución de la sanción y la privación de la libertad podrían ser un sufrimiento inútil. Entonces en la medida en que fuera un sufrimiento inútil, por ejemplo en el caso de un sujeto que no tiene peligro de reiteración en el delito, por ejemplo un sujeto primario, o no primario pero en definitiva no un sujeto peligroso, pues me da impresión de que la ejecución efectiva de la pena privativa de la libertad puede ser excesiva.

Claro que se puede contra argumentar, en relación a la intimidación de los delincuentes potenciales, pues si ven que al otro le basta con el proceso y la sentencia condenatoria, pero no se le ejecuta la pena privativa, dirá: "a mí qué me intimida, si lo que en verdad a mí me intimida realmente es la prisión".

Para mí, eso es una visión un poco elemental, que parte de la idea de que todos los delincuentes potenciales están al corriente de lo realmente sucede finalmente con cada uno de los delincuentes condenados y hasta qué punto estos salen o dejan de salir.

Esto no ocurre en la realidad, no hay ese conocimiento empírico.

¿Entonces  la pena es una cuestión de comunicación social?

Tampoco se trata de publicar con grandes carteles en la prensa lo que sucede, aunque pueda parecer una cosa extraña, mi opinión es que no está mal la teatralización del proceso y de la sentencia. Ello se debe a que por un lado tiene un efecto social importante para tranquilizar, y por otro lado le trasmite al delincuente potencial, la idea de que si uno delinque tiene probabilidad de ser detenido, ser enjuiciado y condenado; al final lo que ocurre después de esa condena no trasciende tanto salvo que los medios de comunicaciones digan: "ahora ya la gente no ingresa a la cárcel", es un riesgo, todo el juego simbólico comunicativo, que parte de la idea de que al final mucha gente se olvida de lo que lo ocurre al concreto delincuente y se olvidan tanto el delincuente potencial como el conjunto de la sociedad. El delincuente potencial sigue pensando, lo detuvieron, lo condenaron y así es como funciona el sistema y la opinión que dice que esto funciona. Ahí, el papel de los medios de comunicación puede ser desastroso, pues pueden decir: "los delincuentes entran por un lado y salen por el otro" y eso lo considero perjudicial e irremediable a veces, porque, en verdad, en muchos casos hay gente en prisión que no tiene por qué estar, y no sirve para nada, desde el punto de vista de la prevención especial, salvo el hecho de que estén encerrados. Desde el punto de vista de prevención general negativa, no sirve nada; desde el punto de vista de la prevención general positiva, no sirve para nada. Entonces debemos hacer una reflexión abierta sobre esta cuestión, que no existe una automatización de las penas, claro en la medida que los medios de comunicación interfieran y pongan esto descarnadamente de relieve, generan un problema, pero yo creo, que esa forma de ver por parte de los medios de comunicación tiene mucho de vindicativo. Es decir, el que la hace la paga, digamos el juez de la horca del far west americano. Creo que esa no es la misión del derecho, y en algunos casos se podría resolver sin ingreso a prisión.

Usted conoce el anteproyecto de reforma del Código Penal argentino. ¿Qué opina de la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Yo siempre tuve una opinión contraria, aunque la opinión  podría ser menos contraria si se dicen que son sanciones administrativas, aun cuando por razones de articulación de procedimientos, sean canalizadas por el procedimiento penal, para que el tenga garantías del procedimiento penal, al menos en parte.

Mi juicio más severo es sobre la denominación de “penas”, que es más que solo una denominación; que las personas jurídicas reciban penas, en sentido estricto, que es algo que ya veía mal hace años cuando no existía la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, y es algo que mantengo ahora, que hace años, desde el año 2010, que ya existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España. ¿Y por qué? ¿Por qué esa idea de que las personas jurídicas se les puede imponer pena tiene algo de contra intuitivo para mí. Claro, depende de la concepción que cada uno tenga de la pena; si uno tiene una concepción tecnocrática de la pena, de incentivación o desincentivación, probablemente ahí no habría problema, pues esa concepción tecnocrática de la pena se parece en mucho a las medidas de seguridad, y ahí no creo que ni yo, ni nadie tenga especiales objeciones; ahora bien, si uno entiende que las penas tienen una dimensión de reproche, tienen una dimensión retributiva, y por lo tanto requieren de un sustrato de autoconciencia del sujeto, pues me da la impresión de que ese supuesto de hecho casa muy mal con el supuesto de la construcción de las personas jurídicas.

Baigún escribió un libro replicando la teoría del delito de las personas físicas en el ámbito de las personas jurídicas. Ahí hay un intento de antropologización de la persona jurídica, que sin embargo no responde a la realidad jurídica en la medida que esta es una sucesión de agregación de personas que van cambiando con el tiempo, en su composición, en su número, por supuesto, una composición temporal; pero reducir todo eso en una unidad, equivalente al sustrato psicofísico de las personas físicas, me parece complicado. Sobre todo porque no veo que la persona jurídica, pueda ser sujeto de reproche, porque no es agente moral, por eso me cuesta mucho hablar de pena en sentido estricto, pena retributiva; que es como entiendo que la pena efectivamente es, o es retribución o no es nada. Entonces, la verdad es que no soy un entusiasta de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Lo que ocurre es que, una vez que está incorporado a un derecho positivo, digamos que la discusión político criminal o filosófica, o lo que uno quiera, va bajando su intensidad porque la urgencia del momento, la urgencia de tener que aplicar un determinado sistema, ha obligado por ejemplo a reflexiones, y es lo que me está pasando a mí en España; desde que se ha incorporado y estoy intentando no dejar de decirlo.

Cabe entonces decir que las personas jurídicas no pueden recibir penas, pero si pseudopenas porque el legislador les llama penas, pero se parecen mucho a las medidas de seguridad, aunque probablemente no sean estrictamente medidas de seguridad, aunque se parecen mucho, porque ambas miran para el futuro. En el caso de las personas jurídicas, a veces miran para el pasado para ver lo que ha ocurrido, por lo que es difícil decir que son medidas de seguridad, pero sí que se le parecen; entonces voy en esa línea. Pero si se pudieran eliminar, o no introducir en el sistema de estricta responsabilidad penal, y se pudiera jugar con un sistema mixto de sanciones penales a las personas físicas, y sanciones administrativas, eso sí canalizadas en el proceso penal por cuestiones de practicidad de jurisdicciones, de economía procesal, yo sería más partidario de que fuera así.

Yo creo que la cuestión de la pena quita mucho hierro del tema. Le da dramatismo a un modelo, que no tiene por qué ser así. Por ejemplo en Alemania, tienen sanciones administrativas controladas por los jueces penales y el modelo les funciona racionalmente.