1. La reforma
constitucional de 1994 a través de la incorporación del Artículo 75 inc. 24
autorizó al Congreso de la Nación a aprobar “tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales” avanzando
de esta manera sobre los inconvenientes que provocaba la comprensible ausencia
en el texto histórico de toda referencia a este fenómeno del constitucionalismo
contemporáneo que intenta superar el aislamiento excluyente para maximizar la
complementación interregional como muy tempranamente ya planteaba en nuestro
hemisferio el ideario bolivariano.
1.1. Según el primer párrafo de la mencionada cláusula
constitucional, la integración implica que los Estados (el Estado argentino, en
el caso) transfieren parte de sus competencias a nuevos entes “supraestatales”
cuyas decisiones son aplicables inmediata y directamente[1]
en aquellos, sin necesidad de que los
órganos internos las “recepten”.
1.2. Estos tratados de integración son, por imperio de las
normas de rango supremo supralegales pero infraconstitucionales (Artículo 75
inc. 22 C.N.) debiendo respetar, entonces, los “principios de derecho público”
(Artículo 27 in fine C.N.) pero también “el orden democrático y los derechos
humanos” (Artículo 75 inc. 24 C.N.) conditio sine qua non
para que la República Argentina pueda sumarse a cualquier proyecto
integracionista o continuar en él[2].
Este requisito de fondo[3]
se halla en clara armonía con la relevancia que la protección de los derechos
humanos ha adquirido en el sistema jurídico argentino a partir de la mentada
reforma constitucional (lo que se desarrollará mas abajo) priorizando el
respeto por la dignidad humana por sobre cualquier integración de exclusiva
índole económica.
1.3. Además, en cuanto al procedimiento, el segundo
párrafo del Artículo 75 inc. 24 C.N.
distingue, simplificando o dificultando en el Congreso el trámite de aprobación
de un tratado de integración, según se trate o no de países latinoamericanos,
favoreciéndose con un mecanismo más ágil,
en razón de la historia en común, a los primeros.
2. A través del Tratado de Asunción
firmado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de Marzo de 1991
(aprobado por Ley 23.981) los Estados Partes decidieron constituir un mercado
común denominado “Mercado Común del Sur” -
“Mercado Comun do Sul” (MERCOSUR - MERCOSUL) con la finalidad de
asegurar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; el
establecimiento de un arancel exterior común y la adopción de una política
comercial común; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales
entre los Estados Partes y el compromiso de armonizar sus legislaciones en las
áreas pertinentes para fortalecer el proceso de integración.
2.1. El MERCOSUR funciona como un
acuerdo parcial en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 (aprobado por ley
de facto 22.354) que constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración
(A.L.A.D.I.) -que tenía por objeto la conformación de un mercado común al que
se debía llegar de un modo progresivo- sustituyendo a la fracasada Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.) -creada por el Tratado de
Montevideo de 1960- a la que en su inicio adhirieron Argentina, Brasil, Chile,
México, Paraguay, Perú y Uruguay y a la que con posterioridad se sumaron
Colombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia- que propendía a la formación de una
zona de libre comercio a la que se debía llegar en un plazo de doce años y que
apenas logró algún avance.
2.2. El Acuerdo de Montevideo crea instituciones
fundamentalmente intergubernamentales; por ello el MERCOSUR no es una
institución de carácter comunitario[4]
sino sólo, en estricta realidad, una unión aduanera imperfecta y una zona de
libre comercio incompleta[5]
y la constitución del mercado común al que refiere el Artículo 1º del Tratado
de Asunción, sólo una meta. Ninguna de las normas que le dan sustento, producen
una cesión de atributos propios de la soberanía estatal a favor de una
estructura supraestatal. No hay verdadera transferencia de competencias a
órganos supranacionales de facultades normativas ni aplicabilidad directa e
inmediata de sus decisiones a los ciudadanos de cada Estado parte ni existe un
órgano jurisdiccional comunitario. Aclarado su carácter limitado, postulamos de
todas formas que le son aplicables las normas y principios constitucionales que
condicionan la integración.
2.3. No obstante
los temores que aún subsisten sobre eventuales traspasos de soberanía, a
mediano o largo plazo dichas transferencias deberán tener lugar. En el mundo
actual coexisten el Derecho estatal, el Derecho internacional y el Derecho
supranacional y su mutua interrelación
hace que el poder se comparta por diversos sujetos con unas competencias
determinadas, todo lo cual debe redundar en un fortalecimiento de la
posición de cada país en su potencial
negociador, por un lado, pero también y fundamentalmente, en mayor protección
para las libertades de los individuos.
2.4. En este sentido cobra relevancia la denominada
“cláusula democrática”. Se trata de una disposición sin fuerza obligatoria que
fue primero objeto de la “Declaración sobre el Compromiso Democrático en el
MERCOSUR” efectuada por los Presidentes de los cuatro países en Potrero de los
Funes, San Luis, a sesenta días de la
crisis institucional que vivió el Paraguay en Abril de 1996 cuando se pretendió
derrocar al Presidente constitucional Carlos Wasmosy, y en respuesta a tales
acontecimientos. Los Presidentes de Chile y Bolivia, presentes en el acto,
también se adhieren a dicha Declaración
a la que se le otorga carácter vinculante en la XIV Cumbre del Mercado Común a
través del “Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR, Bolivia y Chile”, firmado en
Julio de 1998. En este documento se acuerda que la plena vigencia de las
instituciones democráticas es condición esencial para el desarrollo de los
procesos de integración y que todo país que hubiere abandonado el sistema
democrático de gobierno queda inmediatamente excluido del MERCOSUR.
3. No está demás recordar que, el sistema democrático
supone, por lo menos, dos ideales: el del respeto de los derechos y garantías
del individuo y el de la participación en las decisiones públicas de toda la
ciudadanía[6].
3.1. En cuanto a lo primero, con la reforma de 1994 se ha
dado un trascendental paso al inscribir a nuestra Constitución en el universal
proceso del derecho internacional de los derechos humanos, reforzando y
mejorando la protección estatal[7]
otorgándosele jerarquía superior a las leyes a los todos los tratados
internacionales y rango supremo a once instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, a los cuales, además, podrán sumarse en el
futuro otros –hasta la fecha dos instrumentos más han accedido a ese peldaño-
si así lo decide el Congreso en su carácter de principal órgano representante
de la voluntad popular (Artículo 75 inc. 22 C.N.).
3.2. Todos ellos gozan de “jerarquía constitucionalidad”
“en las condiciones de su vigencia”, esto es, tal como el respectivo
instrumento rige en el ámbito internacional y cómo es aplicado por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación[8],
“no derogan artículo alguno” de la Constitución y “deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (Artículo 75
inc. 22 C.N.).
4. Si bien el derecho de toda persona individual o
colectivamente a salir del Estado en el que reside y a entrar y permanecer en
el territorio de otro Estado del que no es nacional no está formulado en
términos categóricos en el derecho internacional convencional, no cabe duda que
el derecho a migrar es un derecho humano fundamental que encuentra
reconocimiento indirecto en la libertad de circulación y residencia que, con
diversa terminología y mayor o menor amplitud consagran diversos instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos que gozan de jerarquía
constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Artículo VIII; Declaración Universal de
Derechos Humanos, Artículo 13; Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Artículo 22; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículos 12
y 13; Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, Artículo 5 d) i
y ii; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, Artículo 15; y Convención sobre los Derechos del Niño,
Artículos 10 y 11) y que complementan así la tutela brindada por varias
cláusulas constitucionales strictu sensu (Preámbulo, Artículos 14, 20,
25, 75 inc. 18 y 125 C.N.). Debe sumarse además la regla de salvaguarda de los
derechos implícitos contenida en el Artículo 33 C.N. que alberga una tendencia
a optimizar el plexo de derechos y a propender a su acrecentamiento[9] y en el derecho internacional convencional
en el sentido de que más allá de cualquier enumeración no se pueden excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano (Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 29; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 5).
4.1. La libertad de circulación o locomoción (ius
movendi et ambulandi) ha sido considerada por la jurisprudencia del máximo
tribunal del país como “precioso derecho individual e importante elemento de la
libertad”[10] y por calificada doctrina como un derecho
“fundante” que es presupuesto para el ejercicio de otros derechos
constitucionales como trabajar, enseñar, aprender[11].
4.2. La libertad de circulación
adquiere singular importancia frente al fenómeno económico de la globalización
y de los espacios económicos integrados[12].
Por ello en el Tratado de Roma -constitutivo de las Comunidades Europeas- del
25 de Marzo de 1957 la libre circulación de trabajadores (junto con la de
mercaderías, servicios y capitales) es un derecho o libertad fundamental dentro
del esquema proyectado para alcanzar un mercado común. Y, mejorando la idea, el
Tratado de Maastricht recepta como un derecho específico la libre circulación y
residencia de los ciudadanos de la Unión Europea dentro de su ámbito; evolucionándose así de una “Europa de los
mercaderes”[13] a una
“Europa de los ciudadanos”.
4.3. No obstante entonces que el
libre tránsito de personas (y no sólo de capitales) es presupuesto esencial de
cualquier proceso de integración[14]
en nuestra región siempre ha sido notoria la existencia de obstáculos políticos
y administrativos que se oponen al desplazamiento de las personas a través de
las fronteras nacionales; y en nuestro país los inmigrantes debían recorrer una
difícil ruta para radicarse[15].
4.3.1. La Comisión de Derechos
Humanos de la O.N.U. ha solicitado “a todos los Estados que examinen y, cuando
sea necesario, revisen sus políticas de inmigración incompatibles con los
instrumentos internacionales de derechos humanos con miras a eliminar todas las
políticas y prácticas discriminatorias contra los migrantes”[16].
A su turno, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuya jurisprudencia debe “servir de guía para la
interpretación”[17] de los
instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos, recientemente se ha pronunciado en el
sentido de que “los objetivos de las políticas migratorias deben tener presente
el respeto por los derechos humanos”.[18]
4.3.2. En épocas en que las migraciones se han ido estigmatizando
como una nueva “amenaza” en la aldea global y se hace al migrante objeto de
máximo control, discriminándolo como individuo bajo permanente sospecha[19]
el MERCOSUR ampliado (a instancias de la Dirección General de Migraciones de la
Argentina)[20] adopta una
decisión de crucial importancia en la materia. En Salvador de Bahía en el contexto de la XII Reunión de
Ministros del Interior del MERCOSUR el 6 de Diciembre de 2002 los Presidentes
de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay firman el “Acuerdo de
Residencia para nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR” y el “Acuerdo
sobre Regularización Migratoria Interna de ciudadanos del MERCOSUR, Bolivia y
Chile” que permiten la libre residencia de los nacionales de esos países en
cualquiera de los otros. Estas normas, sin precedentes en la región[21],
y que aún se encuentran en proceso de incorporación al derecho interno de cada
uno de los países como paso previo a su
vigencia, conforme el procedimiento establecido en el Tratado de Asunción y el
Protocolo de Ouro Preto de 1994, garantizan que los inmigrantes de los países
citados gocen, en cualquiera de las naciones, de los mismos derechos y
libertades civiles, sociales, culturales y económicos que los nacionales del
país de recepción, lo que marca un hito en el fortalecimiento de los derechos
humanos en la región.. Al mismo tiempo, ya no existirá la categoría de
inmigrante ilegal para ningún ciudadano de estos países dentro del bloque, lo
que regularizará automáticamente a los 300.000 argentinos ilegales que, se
estima, existen en las demás naciones del mismo, y a los cientos de miles de
paraguayos, bolivianos, chilenos, uruguayos y brasileños en situación irregular
en la Argentina[22].
4.3.3. El 17 de Diciembre de 2003 el Congreso Nacional
sanciona la Ley 25.871 que reemplaza a la vieja ley de facto 22.439 adoptada en
1981 durante la última dictadura militar que contenía un claro criterio
expulsivo. La nueva norma, por el contrario, establece, por un lado, que “el
derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República
Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y
universalidad”[23] y por otro,
que el hecho de ser nativo de un Estado Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile
implica la posibilidad de obtener una residencia temporaria en el territorio
nacional”[24]. A menos de
dos semanas de su promulgación –20 de Enero de 2004- y sin estar aún reglamentada, el Gobierno -por Disposición
2079/2004 de la Dirección Nacional de Migraciones del 28 de Enero de 2004
publicada el 3 de Febrero en el B.O.- dispone suspender las expulsiones de
todos los extranjeros provenientes de los países limítrofes que carezcan de la
documentación que les permite vivir en el país, y que por eso se encuentran en
situación ilegal fundamentando su decisión en el “proceso de integración
avanzado” que la Argentina mantiene con sus países vecinos “cuyo principal
objetivo es la conformación de un mercado común que implica la libre
circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países
miembros”. La norma que establece que se suspenden a partir de ahora “las
medidas de expulsión o conminación a hacer abandono del país” de los
“nacionales de países limítrofes” se complementa con la Resolución 345 del
Ministerio del Interior de Noviembre último, por la cual los extranjeros de
países limítrofes pueden obtener una residencia legal temporaria por dos años,
hasta tanto entre en vigor el Acuerdo Mercosur sobre Residencia, basada en su
nacionalidad. Para ello sólo deben acreditar ser nativo de un país limítrofe,
carecer de antecedentes penales y presentar certificado de salud. Este
beneficio alcanzaría a aproximadamente 750 mil extranjeros provenientes de
Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay[25].
Y aunque esta medida es unilateral, el
Gobierno argentino informa que existen conversaciones con los países limítrofes
para “flexibilizar las políticas migratorias” en consonancia con las declarada
intención integrista del MERCOSUR[26].
5. Concluimos que el derecho a migrar
como derivación natural del principio de la libre circulación de personas y el
derecho a la libre residencia es un derecho fundamental tutelado por el bloque
de constitucionalidad el que, a la par de otorgar jerarquía suprema a los más
importantes instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos subordina el ingreso y permanencia de la
República Argentina a cualquier bloque comunitario a que en el mismo se respete
el orden democrático y se garanticen las libertades y derechos esenciales a la
dignidad humana. No obstante ser el MERCOSUR
sólo un prefacio integracionista deberá ajustarse a las mencionadas pautas superando un modelo estrictamente
económico y evolucionando hacia un espacio de libertades comunes. En sintonía
con el claro mandato constitucional se advierte que las últimas políticas
migratorias del Gobierno federal se direccionan en ese sentido.
[1] T.J.C.E., “Costa c/ ENEL, As. 6/64, Rec. 1964, página 1141 y “Onderneming van Gend and Loos c/ Adm Fiscal Neederlands”, As. 26/63, Rec. 1963, página 72.
[2] Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I, página 546, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001.
[3] Midón, Mario, “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del MERCOSUR”, L.L. 1997 B, página 1041.
[4] Bidegain, Carlos M. “Curso de Derecho Constitucional”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo II, página 90.
[5] Sabsay, Daniel A. en Simposio "Process of European and Global Constiutionalization", Berlín, 15 de Mayo de 1999.
[6] Nino, Carlos S.
“Fundamentos de derecho constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 1992, página
707.
[7] Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I, página 533, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001.
[8] C.S.J.N., “Giroldi”, F. 318:514.
[9] Bidart Campos Germán, Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, Tomo II, página 114.
[10] C.S.J.N., “Olmos”, F. 307:1430.
[11] Sagüés, Néstor P.,
“Elementos de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 1997, Tomo II,
página 332.
[12] Dalla Vía, Alberto, “Derecho Constitucional Económico”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, página 280.
[13] Sagarra i Trias, Eduard, “Artículo 13”, en “La Declaración Universal de los Derechos Humanos”, AA.VV., Icaria –Antrazyt, Barcelona, 1998, página 250.
[14] Colautti, Carlos E. “Los tratados internacionales y la Constitución Nacional”, La Ley, Buenos Aires, página 118.
[15] Clarín, 7 de Febrero de 2004.
[16] Resolución 2001/5 sobre “El
racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de
intolerancia”
[17] C.S.J.N., “Giroldi”, F. 318:514.
[18] O.C. 18 del 17 de Setiembre
de 2003 sobre “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”.
[19] Mármora, Lelio, “Mercosur y políticas migratorias”, Clarín, 21 de Julio de 2003.
[20] Clarín, 9 de Noviembre de
2002.
[21] ABC Color, Asunción, 3 de Enero de 2003.
[22] La Nación, 9 de Noviembre de 2002.
[23] Artículo 4, Ley 25.871.
[24] Artículo 23 inc. 1, Ley 25.871.
[25] Clarín, 4 de Febrero de 2004.
[26] La Nación, 4 de Febrero de
2004.