?MERCOSUR, integración y derecho a migrar: una óptica desde el Derecho Constitucional?

         1. La reforma constitucional de 1994 a través de la incorporación del Artículo 75 inc. 24 autorizó al Congreso de la Nación a aprobar “tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales” avanzando de esta manera sobre los inconvenientes que provocaba la comprensible ausencia en el texto histórico de toda referencia a este fenómeno del constitucionalismo contemporáneo que intenta superar el aislamiento excluyente para maximizar la complementación interregional como muy tempranamente ya planteaba en nuestro hemisferio el ideario bolivariano.

         1.1. Según el primer párrafo de la mencionada cláusula constitucional, la integración implica que los Estados (el Estado argentino, en el caso) transfieren parte de sus competencias a nuevos entes “supraestatales” cuyas decisiones son aplicables inmediata y directamente[1] en  aquellos, sin necesidad de que los órganos internos las “recepten”.

         1.2. Estos tratados de integración son, por imperio de las normas de rango supremo supralegales pero infraconstitucionales (Artículo 75 inc. 22 C.N.) debiendo respetar, entonces, los “principios de derecho público” (Artículo 27 in fine C.N.) pero también “el orden democrático y los derechos humanos” (Artículo 75 inc. 24 C.N.) conditio sine qua non para que la República Argentina pueda sumarse a cualquier proyecto integracionista o continuar en él[2]. Este requisito de fondo[3] se halla en clara armonía con la relevancia que la protección de los derechos humanos ha adquirido en el sistema jurídico argentino a partir de la mentada reforma constitucional (lo que se desarrollará mas abajo) priorizando el respeto por la dignidad humana por sobre cualquier integración de exclusiva índole económica.

         1.3. Además, en cuanto al procedimiento, el segundo párrafo del Artículo 75 inc.  24 C.N. distingue, simplificando o dificultando en el Congreso el trámite de aprobación de un tratado de integración, según se trate o no de países latinoamericanos, favoreciéndose con un mecanismo más ágil,  en razón de la historia en común, a los primeros.

         2. A través del Tratado de Asunción firmado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de Marzo de 1991 (aprobado por Ley 23.981) los Estados Partes decidieron constituir un mercado común denominado “Mercado Común del Sur” -  “Mercado Comun do Sul” (MERCOSUR - MERCOSUL) con la finalidad de asegurar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; el establecimiento de un arancel exterior común y la adopción de una política comercial común; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes y el compromiso de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para fortalecer el proceso de integración.

         2.1. El MERCOSUR funciona como un acuerdo parcial en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 (aprobado por ley de facto 22.354) que constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (A.L.A.D.I.) -que tenía por objeto la conformación de un mercado común al que se debía llegar de un modo progresivo- sustituyendo a la fracasada Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.) -creada por el Tratado de Montevideo de 1960- a la que en su inicio adhirieron Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay y a la que con posterioridad se sumaron Colombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia- que propendía a la formación de una zona de libre comercio a la que se debía llegar en un plazo de doce años y que apenas logró algún avance.

         2.2. El Acuerdo de Montevideo crea instituciones fundamentalmente intergubernamentales; por ello el MERCOSUR no es una institución de carácter comunitario[4] sino sólo, en estricta realidad, una unión aduanera imperfecta y una zona de libre comercio incompleta[5] y la constitución del mercado común al que refiere el Artículo 1º del Tratado de Asunción, sólo una meta. Ninguna de las normas que le dan sustento, producen una cesión de atributos propios de la soberanía estatal a favor de una estructura supraestatal. No hay verdadera transferencia de competencias a órganos supranacionales de facultades normativas ni aplicabilidad directa e inmediata de sus decisiones a los ciudadanos de cada Estado parte ni existe un órgano jurisdiccional comunitario. Aclarado su carácter limitado, postulamos de todas formas que le son aplicables las normas y principios constitucionales que condicionan la integración.

         2.3. No obstante los temores que aún subsisten sobre eventuales traspasos de soberanía, a mediano o largo plazo dichas transferencias deberán tener lugar. En el mundo actual coexisten el Derecho estatal, el Derecho internacional y el Derecho supranacional  y su mutua interrelación hace que el poder se comparta por diversos sujetos con unas competencias determinadas, todo lo cual debe redundar en un fortalecimiento de la posición  de cada país en su potencial negociador, por un lado, pero también y fundamentalmente, en mayor protección para las libertades de los individuos.

         2.4. En este sentido cobra relevancia la denominada “cláusula democrática”. Se trata de una disposición sin fuerza obligatoria que fue primero objeto de la “Declaración sobre el Compromiso Democrático en el MERCOSUR” efectuada por los Presidentes de los cuatro países en Potrero de los Funes, San Luis, a sesenta días  de la crisis institucional que vivió el Paraguay en Abril de 1996 cuando se pretendió derrocar al Presidente constitucional Carlos Wasmosy, y en respuesta a tales acontecimientos. Los Presidentes de Chile y Bolivia, presentes en el acto, también se adhieren  a dicha Declaración a la que se le otorga carácter vinculante en la XIV Cumbre del Mercado Común a través del “Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en  el MERCOSUR, Bolivia y Chile”, firmado en Julio de 1998. En este documento se acuerda que la plena vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el desarrollo de los procesos de integración y que todo país que hubiere abandonado el sistema democrático de gobierno queda inmediatamente excluido del MERCOSUR.

         3. No está demás recordar que, el sistema democrático supone, por lo menos, dos ideales: el del respeto de los derechos y garantías del individuo y el de la participación en las decisiones públicas de toda la ciudadanía[6].

         3.1. En cuanto a lo primero, con la reforma de 1994 se ha dado un trascendental paso al inscribir a nuestra Constitución en el universal proceso del derecho internacional de los derechos humanos, reforzando y mejorando la protección estatal[7] otorgándosele jerarquía superior a las leyes a los todos los tratados internacionales y rango supremo a once instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, a los cuales, además, podrán sumarse en el futuro otros –hasta la fecha dos instrumentos más han accedido a ese peldaño- si así lo decide el Congreso en su carácter de principal órgano representante de la voluntad popular (Artículo 75 inc. 22 C.N.).

         3.2. Todos ellos gozan de “jerarquía constitucionalidad” “en las condiciones de su vigencia”, esto es, tal como el respectivo instrumento rige en el ámbito internacional y cómo es aplicado por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación[8], “no derogan artículo alguno” de la Constitución y “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (Artículo 75 inc. 22 C.N.).

         4. Si bien el derecho de toda persona individual o colectivamente a salir del Estado en el que reside y a entrar y permanecer en el territorio de otro Estado del que no es nacional no está formulado en términos categóricos en el derecho internacional convencional, no cabe duda que el derecho a migrar es un derecho humano fundamental que encuentra reconocimiento indirecto en la libertad de circulación y residencia que, con diversa terminología y mayor o menor amplitud consagran diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo VIII;  Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 13; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 22; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículos 12 y 13; Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación  Racial, Artículo 5 d) i y ii; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Artículo 15; y Convención sobre los Derechos del Niño, Artículos 10 y 11) y que complementan así la tutela brindada por varias cláusulas constitucionales strictu sensu (Preámbulo, Artículos 14, 20, 25, 75 inc. 18 y 125 C.N.). Debe sumarse además la regla de salvaguarda de los derechos implícitos contenida en el Artículo 33 C.N. que alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y a propender a su acrecentamiento[9]  y en el derecho internacional convencional en el sentido de que más allá de cualquier enumeración no se pueden excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 29; Pacto  Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 5).

         4.1. La libertad de circulación o locomoción (ius movendi et ambulandi) ha sido considerada por la jurisprudencia del máximo tribunal del país como “precioso derecho individual e importante elemento de la libertad”[10]  y por calificada doctrina como un derecho “fundante” que es presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales como trabajar, enseñar, aprender[11].

         4.2. La libertad de circulación adquiere singular importancia frente al fenómeno económico de la globalización y de los espacios económicos integrados[12]. Por ello en el Tratado de Roma -constitutivo de las Comunidades Europeas- del 25 de Marzo de 1957 la libre circulación de trabajadores (junto con la de mercaderías, servicios y capitales) es un derecho o libertad fundamental dentro del esquema proyectado para alcanzar un mercado común. Y, mejorando la idea, el Tratado de Maastricht recepta como un derecho específico la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión Europea  dentro de su ámbito; evolucionándose así de una “Europa de los mercaderes”[13] a una “Europa de los ciudadanos”.

         4.3. No obstante entonces que el libre tránsito de personas (y no sólo de capitales) es presupuesto esencial de cualquier proceso de integración[14] en nuestra región siempre ha sido notoria la existencia de obstáculos políticos y administrativos que se oponen al desplazamiento de las personas a través de las fronteras nacionales; y en nuestro país los inmigrantes debían recorrer una difícil ruta para radicarse[15].

         4.3.1. La Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U. ha solicitado “a todos los Estados que examinen y, cuando sea necesario, revisen sus políticas de inmigración incompatibles con los instrumentos internacionales de derechos humanos con miras a eliminar todas las políticas y prácticas discriminatorias contra los migrantes”[16]. A su turno,  la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia debe “servir de guía para la interpretación”[17] de los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos,  recientemente se ha pronunciado en el sentido de que “los objetivos de las políticas migratorias deben tener presente el respeto por los derechos humanos”.[18] 

         4.3.2. En épocas en que las migraciones se han ido estigmatizando como una nueva “amenaza” en la aldea global y se hace al migrante objeto de máximo control, discriminándolo como individuo bajo permanente sospecha[19] el MERCOSUR ampliado (a instancias de la Dirección General de Migraciones de la Argentina)[20] adopta una decisión de crucial importancia en la materia. En Salvador de Bahía  en el contexto de la XII Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR el 6 de Diciembre de 2002 los Presidentes de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay firman el “Acuerdo de Residencia para nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR” y el “Acuerdo sobre Regularización Migratoria Interna de ciudadanos del MERCOSUR, Bolivia y Chile” que permiten la libre residencia de los nacionales de esos países en cualquiera de los otros. Estas normas, sin precedentes en la región[21], y que aún se encuentran en proceso de incorporación al derecho interno de cada uno de los países  como paso previo a su vigencia, conforme el procedimiento establecido en el Tratado de Asunción y el Protocolo de Ouro Preto de 1994, garantizan que los inmigrantes de los países citados gocen, en cualquiera de las naciones, de los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicos que los nacionales del país de recepción, lo que marca un hito en el fortalecimiento de los derechos humanos en la región.. Al mismo tiempo, ya no existirá la categoría de inmigrante ilegal para ningún ciudadano de estos países dentro del bloque, lo que regularizará automáticamente a los 300.000 argentinos ilegales que, se estima, existen en las demás naciones del mismo, y a los cientos de miles de paraguayos, bolivianos, chilenos, uruguayos y brasileños en situación irregular en la Argentina[22].

         4.3.3. El 17 de Diciembre de 2003 el Congreso Nacional sanciona la Ley 25.871 que reemplaza a la vieja ley de facto 22.439 adoptada en 1981 durante la última dictadura militar que contenía un claro criterio expulsivo. La nueva norma, por el contrario, establece, por un lado, que “el derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”[23] y por otro, que el hecho de ser nativo de un Estado Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile implica la posibilidad de obtener una residencia temporaria en el territorio nacional”[24]. A menos de dos semanas de su promulgación –20 de Enero de 2004- y sin estar aún  reglamentada, el Gobierno -por Disposición 2079/2004 de la Dirección Nacional de Migraciones del 28 de Enero de 2004 publicada el 3 de Febrero en el B.O.- dispone suspender las expulsiones de todos los extranjeros provenientes de los países limítrofes que carezcan de la documentación que les permite vivir en el país, y que por eso se encuentran en situación ilegal fundamentando su decisión en el “proceso de integración avanzado” que la Argentina mantiene con sus países vecinos “cuyo principal objetivo es la conformación de un mercado común que implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países miembros”. La norma que establece que se suspenden a partir de ahora “las medidas de expulsión o conminación a hacer abandono del país” de los “nacionales de países limítrofes” se complementa con la Resolución 345 del Ministerio del Interior de Noviembre último, por la cual los extranjeros de países limítrofes pueden obtener una residencia legal temporaria por dos años, hasta tanto entre en vigor el Acuerdo Mercosur sobre Residencia, basada en su nacionalidad. Para ello sólo deben acreditar ser nativo de un país limítrofe, carecer de antecedentes penales y presentar certificado de salud. Este beneficio alcanzaría a aproximadamente 750 mil extranjeros provenientes de Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay[25]. Y  aunque esta medida es unilateral, el Gobierno argentino informa que existen conversaciones con los países limítrofes para “flexibilizar las políticas migratorias” en consonancia con las declarada intención integrista del MERCOSUR[26].

         5. Concluimos que el derecho a migrar como derivación natural del principio de la libre circulación de personas y el derecho a la libre residencia es un derecho fundamental tutelado por el bloque de constitucionalidad el que, a la par de otorgar jerarquía suprema a los más importantes  instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos subordina el ingreso y permanencia de la República Argentina a cualquier bloque comunitario a que en el mismo se respete el orden democrático y se garanticen las libertades y derechos esenciales a la dignidad humana. No obstante ser el MERCOSUR  sólo un prefacio integracionista deberá ajustarse a las mencionadas  pautas superando un modelo estrictamente económico y evolucionando hacia un espacio de libertades comunes. En sintonía con el claro mandato constitucional se advierte que las últimas políticas migratorias del Gobierno federal se direccionan en ese sentido.