DESARROLLO: [a]

La regulación de la administración de las sociedadesanónimas en las legislaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay essimilar y equivalente, por lo menos en lo referente a estructura, funciones, condicionesy competencias del órgano de administración.

1. En  Argentina, el órgano de administración es el directorio, quepuede ser plural o unipersonal. Sus directores son elegidos por la asamblea,salvo en las sociedades que tuvieran consejo de vigilancia, donde pueden serelegidos por éste órgano. En Brasil, la ley establece dos órganos deadministración: el consejo de administración (conselho de administração)y el directorio (directoria)[b].Los miembros del consejo de administración son designados por la  asamblea. Los directores son designados porel consejo de administración o por la asamblea en ausencia de aquél. EnParaguay,  la administración de lasociedad está en manos de uno o más directores elegidos por la asamblea deaccionistas; mientras que en Uruguay, la administración puede estar a cargo de un administrador o de undirectorio, elegidos por la asamblea de accionistas.

El régimen de administración brasilero, al ser el que seestructura de manera diferente al de los restantes tres Estados analizados,merece algunas precisiones adicionales. Contrariamente a lo que sucede con elconsejo de administración, el directorio, a pesar de ser un órgano plural, noes considerado un órgano colegiado. En la realidad, los directores detentan,individual y personalmente, funciones propias y específicas, ejerciendo larepresentación social y cumpliendo tareas ejecutivas[c].Esta distinción órganica de la sociedad anónima brasilera debe quedar clarapara poder aprehender su estructura funcional y diferenciarla de la del restode los países bajo análisis. El consejo de administración no tiene a su cargola administración ordinaria de la sociedad, pero sí decide sobre el rumbo delos negocios de la misma, colaborando, de esta manera, en la gestión social.Esta particularidad, que no surje claramente de la ley, ya que el el art. 138engloba como administradores societarios tanto al consejo de administracióncomo al directorio, merece destacarse porque tendrá  efectos sobre el régimen de responsabilidad de los administradoresy, especialmente, sobre la imputación de la conducta dañosa.

2. La forma de elección de losdirectores y el régimen de prohibiciones e incompatibilidades es similar en loscuatro países, siendo las diferencias que presentan armonizables y superables.

3.En cuanto a la posibilidad de que personas jurídicas puedan ser administradorasde una sociedad anónima, no existe consenso. La ley argentina no contempladicha posibilidad, aunque la doctrina mayoritaria se inclina por aceptarla. Laley brasilera expresamente dispone que tanto los consejeros como los directoresdeben ser personas físicas. La ley paraguaya nada dice al respecto y la leyuruguaya habilita tanto a las personas físicas como jurídicas a administrar lasociedad anónima.

4.En tema de domicilio y residencia de los administradores societarios seadvierte una asimetría que deberá ser tenida en cuenta y superarse alredactarse un estatuto societario común. Argentina exige que la mayoríaabsoluta de los directores tengan domicilio real en el país; mientras queBrasil impone la residencia de sus consejeros y directores, al igual queParaguay. Uruguay, por el contrario, no requiere domicilio en el país. Seránecesario eliminar las exigencias de residencia y de domicilio real,sustituyéndola por la obligación, para los administradores, de constituirdomicilio especial en el país donde tenga sus actividades la sociedad.

5.La estructura funcional de la sociedad anónima también presenta similitudes enlos cuatro países analizados, donde todos cuentan con una estructura dualista(órgano de administración y órgano de fiscalización), con algunasparticularidades que las diferencian sin tornarlas incompatibles. En Argentina,las sociedades “cerradas” pueden prescindir del órgano de fiscalización, mientrasque las sociedades abiertas que actúen en la oferta pública, deben contar,además de alguno de los órganos de fiscalización prescriptos por la ley desociedades: comisión fiscalizadora -sindicatura plural- o consejo devigilancia, de un comité de auditoria y auditores externos (Dec. 677/2001). EnBrasil, el órgano fiscalizador es el consejo fiscal que no es de funcionamientoobligatorio. En caso de ausencia del consejo fiscal, la fiscalización queda enmanos de los accionistas. En las sociedades que exista un consejo deadministración, éste también tendrá facultades de control y vigilancia sobre eldirectorio. En Paraguay, la fiscalización es obligatoria quedando en manos deuno o más síndicos elegidos por la asamblea. En Uruguay, la fiscalización estáa cargo de uno o más síndicos o de una comisión fiscal, siendo ésta obligatoriapara las sociedades abiertas, pero facultativa para las cerradas. Al igual queen Argentina, las normas reguladoras de la oferta pública de acciones imponenexigencias adicionales en tema de fiscalización.

Cabe aclarar que la estructura dualista mencionada es ademásfacultativa en tres de los cuatro países del Mercosur, salvo para lassociedades abiertas. En las sociedades “cerradas” de Argentina, Brasil yUruguay el órgano de fiscalización es facultativo. En Paraguay todas lassociedades deben contar con uno o más síndicos que tendrán por funciónfiscalizar la dirección y administración.

6. En cuantoa la responsabilidad de los administradores, también se advierte similitudes enlas cuatro legislaciones, las que adoptan equivalentes estándares de conductapara los administradores (con la lealtad y diligencia de “un buen hombre denegocios”, en Argentina y Uruguay y de “todo hombre activo y probo”, en Brasil)y un menú de deberes semejantes, con la excepción de Brasil que impone a losadministradores de sociedades anónimas el deber no sólo de cumplir con los“fines e intereses de la compañía” (noción de tinte “institucionalista”diferente, en principio, a nuestra concepción del interés social) sino con “lasexigencias del bien público y la función social de la empresa”, lo queexcedería el “paquete” tradicional de obligaciones de los administradores,imponiéndoles la protección de un interés de difícil precisión y que puede nocoincidir con la noción contractualista de “interés social”, considerada comola maximización de las ganancias comunes de los accionistas. Esta solucióntiene su correlato en la consagración de la responsabilidad social de laempresa (art. 154 § 4), al permitirse al órgano de administración de lasociedad brasilera a realizar actos gratuitos en beneficio de empleados o de lacomunidad donde participare la empresa “teniendo en vista sus responsabilidadessociales”.

Es compartido por las cuatro legislaciones la responsabilidadsolidaria e ilimitada de los administradores por los daños y perjuicioscausados por su mal desempeño, por violación a la ley, el estatuto oreglamento, o los producidos con culpa, dolo o abuso de facultades. En principio la responsabilidad essolidaria, salvo asignación de funciones específicas y personales. Asimismo, seimpone a los administradores una responsabilidad de control sobre los restantesadministradores. La designación de gerentes, directores delegados y comitésejecutivos mantiene la responsabilidad de los administradores.

El administrador puede celebrar con la sociedad loscontratos que se relacionen con su actividad normal y en las condiciones demercado. Esta regla, con algunas variaciones, es la que disponen los cuatroordenamientos analizados. Pero lo cierto es que hasta aquí nada se avanza, yaque la situación mencionada no supone un conflicto de intereses entreadministradores y sociedad. El conflicto surgirá cuando se trate de contratosque no reúnan tales condiciones (relacionados con la actividad de la sociedad ycelebrados en las condiciones de mercado). Y es aquí donde las soluciones delos ordenamientos nacionales se diferencian. Argentina y Uruguay disponen queaunque no se reúnan las condiciones indicadas, los contratos pueden celebrarse,bajo ciertas condiciones. La ley argentina impone la previa autorización deldirectorio o sindicatura, según el caso, y aprobación posterior de la asamblea;mientras que la ley uruguaya requiere la autorización previa de la asamblea. Laley brasilera no permite la contratación del administrador con la sociedad sino es bajo las condiciones ya mencionadas (en realidad, la ley brasilera noexige la vinculación del objeto del contrato con la actividad social; el art.156 dice: “en condiciones razonables y equitativas, idénticas a las prevalentesen el mercado o a las que la sociedad contratara con terceros”). Por su parte,la ley paraguaya impone a los administradores que celebren contratos con lasociedad que hagan saber su participación al directorio y síndico y seabstengan de intervenir en la correspondiente deliberación.

Los actos que se celebren en violación a las normasque cada ordenamiento impone y que ya fueran mencionadas, serán sancionados conla nulidad, siendo responsables los que intervinieron por los daños yperjuicios.

Cuando el administrador tuviera un interés contrarioal de la sociedad, deberá abstenerse de intervenir en la deliberación y hacerlosaber al directorio, a los demás administradores o a los síndicos, según sea elcaso. Esta solución es compartida, con diferencias de detalles, por los cuatroordenamientos.

También es una regla compartida por los cuatro paísesla prohibición, para los administradores, de realizar actividades encompetencia con la sociedad que administran, salvo autorización expresa de laasamblea.

7. Lasacciones de responsabilidad están reguladas en forma similar en los cuatroEstados analizados. Se contempla una acción social de responsabilidad por losdaños y perjuicios sufridos por el patrimonio social, la que debe ser decididapor la asamblea de accionistas. Si dentro de los tres meses no se iniciara laacción social (el plazo es igual en las cuatro legislaciones) cualquieraccionista podrá promoverla (acción social de responsabilidad uti singuli).Asimismo, también se contempla que los accionistas que se hayan opuesto a laaprobación de la gestión de los administradores puedan iniciar la acción socialde responsabilidad, aunque con particularidades disímiles y porcentajesdiversos entre cada Estado. Sin perjuicio de la acción social deresponsabilidad, los accionistas y terceros siempre conservan sus accionesindividuales contra los administradores societarios por los daños sufridosdirectamente en su patrimonio.

8. En cuanto a la posibilidad deimpugnar las decisiones del órgano de administración, ninguno de los países delMercosur contempla legislativamente tal posibilidad.

9. En Argentina y Uruguay larepresentación de la sociedad le corresponde al presidente del directorio,salvo disposición estatutaria en contrario. En Brasil la representación laejercen los directores, mientras que el Código Civil del Paraguay no lomenciona en su articulado. La adopción de un régimen de representación uniformees factible a pesar de las leves diferencias legislativas. Debe tenerse encuenta que una fórmula legislativa que imponga la representación societaria encabeza del presidente del órgano de administración, pero permita que elestatuto la amplíe a uno o varios directores, no se contrapondría con las solucionesnacionales existentes.

Resultaría aceptable, en los ordenamientos nacionalesinvolucrados, tanto una solución única (por ejemplo: la representación sólo encabeza del presidente del órgano de administración), como una solución queacepte una combinación de varias posibilidades.

10. Como corolario del análisiscomparativo de las soluciones legislativas sobre administración societaria enlos cuatro países que conforman el Mercosur surge que no se verificansituaciones normativas contradictorias, sino que, por el contrario, estamos enpresencia de soluciones similares que se diferencian en cuestiones menores. Porlo tanto, entendemos que no habría mayores inconvenientes en armonizar lasnormas sobre administración de las sociedades anónimas, o, por lo menos, enadoptar un estatuto societario uniforme –siempre de uso facultativo- quecontemple un régimen de gestión y administración similar al de alguno de losordenamientos nacionales analizados.

La tarea de armonización legislativa no implica ni exige launiformación del derecho, sino la equivalencia funcional de los institutos, demanera que –más allá de meras diferencias formales o procedimentales- loimportante es que las soluciones que brinda cada Estado no sean contradictoriascon las de otro Estado.

Por ello, las diferencias legislativas existentes en losordenamientos nacionales  puedenperdurar en un régimen de derecho armonizado. Sólo serán parte de la tarea dearmonización las diferencias que provoquen asimetrías jurídicas, capaces deprovocar diferencias en el tratamiento de las sociedades, en los derechosotorgados a accionistas y terceros, y de afectar la equivalencia de garantías y efectos y la actuaciónextraterritorial de las sociedades nacionales.

La tarea de armonización legislativa tiende, en definitiva,a garantizar a las empresas nacionales un tratamiento similar, evitandoventajas comparativas o competitivas que distorsionen la competencia y laigualdad de tratamiento sin importar la nacionalidad, domicilio o lugar deconstitución de la sociedad de que se trate.

CONCLUSIONES.                                                       

1.Es necesario, a efectos de respetar las soluciones nacionales que resultencomplementarias, y facilitar la adopción de un régimen uniforme, determinar lapauta que fijará la legislación aplicable en subisidio a la sociedadcomunitaria. El estatuto de la Societas Europea, adopta el lugar del domiciliode la sociedad como determinante de la legislación aplicable.

2.Se podría establecer, al igual que en el estatuto de la Societas Europea, unaestructura interna monista o dual, que facilitaría la adopción del estatuto porparte de Brasil.

3.Las condiciones para ser director, duración, prohibiciones eincompatibilidades, conflictos de intereses y responsabilidad serán las que determinencada país para sus sociedades nacionales, teniendo en cuenta la pauta quedetermine la legislación aplicable en subsidio (punto 1).

4.Los directores podrán ser designados por la asamblea o por el órgano decontrol.

5.El número de directores titulares y suplentes será fijado por cada estatutoentre un mínimo y un máximo que piuede determinar la Convención creadora de lasociedad anónima comunitaria.

6.Los directores sólo deben constituir domicilio especial en el país donde lasociedad tenga sus actividades.

7.Las funciones del órgano de administración y los debres y derechos específicosde los directores deberán establecerse en la convención que apruebe el estatutotipo de la sociedad anónima del Mercosur; como así también la representación dela sociedad, la forma de elección de los directores, la periodicidad de lasreuniones del directorio y sus formalidades.