I) INTRODUCCION
La conformación de un “espacio económico ampliado” quetienda a fortalecer y profundizar el “proceso de integración de América Latina(objetivo del TM8O) dentro de las pautas sobre derechos y obligaciones queestablece la OMC (Acuerdo de Marrakech y posteriores) fue el “CONSIDERANDO” delACUERDO MARCO PARA LA CREACION DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO ENTRE MERCOSUR Y LACOMUNIDAD ANDINA”, suscripto por los respectivos Plenipotenciarios de losEstados parte del MERCOSUR y CAN en la ciudad de Buenos Aires el día 16 deabril de 1998.
Este Acuerdo tiene corno“OBJETIVOS”: la expansión del intercambio comercial; eliminación de gravámenesy restricciones recíprocas; establecer el marco jurídico e institucional decooperación e integración económica y física; facilitar la libre circulación debienes y servicios; establecer corredores de integración; generar ventajascompetitivas en el comercio regional y con “Terceros Países”; promover eimpulsar inversiones recíprocas, complementación y cooperación económica,energética, científica y tecnológica; coordinación macroeconómica y políticasen la integración hemisférica y foros multilaterales.
EL1º DE ENERO DEL AÑO 2000 debía entrar en vigencia este ACUERDO DE LIBRECOMERCIO. Inexplicablemente postergado por los países responsables de concretartan importante objetivo. Es de desear que se concrete antes del 2005….
Elarticulo OCTAVO dice que la SECRETARIA GENERAL de la ALADI “SERA DEPOSITARIA”del presente Acuerdo.
II) SOLUCION DE CONTROVERSIAS. SITUACION ACTUAL
1) En la CAN, en base a la“RECOMENDACIÓN”, formulada por la COMISION en su SEXTO PERIODO DE SESIONESEXTRAORDINARIAS DEL ACUERDO DE CARTAGENA, Y POR TRATADO deI 28 de mayo de 1979, se crea el TRIBUNAL ANDINO DEJUSTICIA (1983), que es AUTONOMO e INDEPENDIENTE de los Estados Parte, concapacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias,interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico del ACUERDO.
Tiene “personalidad jurídica deDerecho Internacional”, de carácter comunitario y autonomía que garantiza laimparcialidad, su sede es Quito.
Tienefacultad de INTERPRETACION PREJUDICIAL, que parte de la base de la cooperacióninterjurisdiccional y tiende a la armonización y aplicación uniforme delordenamiento jurídico (sigue las líneas de la Unión Europea).
Por PROTOCOLO MODIFICATORIO, seamplió la competencia del Tribunal Andino, abriendo la “participación de losparticulares, como sujetos activos del proceso jurídico de integración;mantiene una etapa prejudicial o administrativa destinada a garantizar a losEstados “medios ágiles” para la solución de conflictos, a la cual tambiéntienen acceso los particulares ante los países acusados de incumplimiento, yreclaman previamente ante la Secretaria General (anteriormente LA JUNTA) que esun órgano técnico-administrativo (1996 en Cochabamba).
La reforma incorporó la “funciónarbitral” por acuerdo entre particulares de la subregión, que medianteCLAUSULAS COMPROMISORIAS en CONTRATOS Y NEGOCIOS pueden acudir al Tribunal enprocura de soluciones por la VIA ARBITRAJE DE CORTE COMERCIAL para prevenirlitigios o solucionar los existentes.
Tal corno lo ha expresadobrillantemente el Dr. DAVALOS GARCIA, en su conferencia dictada en el VSEMINARIO INTERNACIONAL, Santa Cruz de la Sierra-Mayo 98, y con su experienciacomo Magistrado del Tribunal de Justicia de la CAN; este organismo no es sólopara “solución de conflictos” sino que está llamado a construir el derechocomunitario, una integración jurídica paralela a la comunidad económica a laque pertenece, y considerar las metas del proceso sobre organización de unMERCADO COMUN LATINOAMERICANO, y de un sistema jurídico ampliadogeográficamente en que la conformidad en la interpretación y aplicación de laLey, es vital para la ESTABILIDAD Y CONTINUIDAD del proceso de integración conpropósitos de equidad y seguridad jurídica.
2)En el MERCOSUR, se ha dado preferencia a las soluciones intergubernamentales,con ausencia de organismos independientes, basándose en mecanismos denegociaciones directas (ver Tratado de Asunción-Anexo III; Protocolo deBrasilia (en base al art. 3 del Tratado de Asunción) en art. 2 Cap. II y coninforme al Grupo Mercado Común (art. 3) quien de ser necesario, luego deevaluar la situación (pudiendo contar con “grupo de expertos-art. 29/30)formulará recomendaciones, pudiendo llegarse al ARBITRAJE (art. 7).
El Protocolo de Ouro Preto(17-12-94) en sus arts. 43 y conc. mantiene el sistema del Protocolo deBrasilia pero con la intervención de la Comisión de Comercio (art. 16) y conlas facultades del art. 19 y 21; también debe tenerse en cuenta el ANEXO y sussiete artículos.
Los PARTICULARES, en cuanto a susreclamos se ajustarán a los art. 25 y conc. (Brasilia) y 21 (Ouro Preto).
Debemos recordar también ElProtocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en MateriaContractual (5 de agosto de 1994) y su art. 4 sobre ELECCION DE JURISDICCION;consagrando la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, sobre COMPETENCIA Y PRORROGA DEJURISDICCION A FAVOR DE TRIBUNALES ARBITRALES Y JURISDICCION SUBSIDIARIA (art.7) fijando competencia.
También el PROTOCOLO DE COLONIA PARALA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES EN EL MERCOSUR (intrazona)CMC 11/93 Dec. 11/93 y su referencia a Consultas amistosas; Competencia en baseal territorio donde se realizó la inversión; ARBITRAJE (CIADI) CentroInternacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones - Washington18/3/65 y TRIBUNAL DE ARBITRAJE ad-hoc “CNUDMI O UNCITRAL”.
El PROTOCOLO SOBRE PROMOCION YPROTECCION DE INVERSIONES PR0VENIENTES DE “ESTADOS NO PARTES DEL MERCOSUR (Bs.As. CMC/DEC/ 11/94) MENCIONA PARA EL CASO” la vía DIPLOMATICA; Consultasamistosas; Tribunal de justicia del Estado parte, en cuyo territorio se realizóla inversión; o Arbitraje Internacional (ad-hoc o Institución Internacional deArbitraje).
Y por último en MERCOSUR sesuscribió el 23 DE JULIO DE 1998 en Buenos Aires (o Ushuaia) CMC Dec. 3/98“ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL E INTERNACIONAL DEL MERCOSUR”.
Y por CMC/DEC 4/98 BOLIVIA Y CHILEaprueban el Acuerdo citado.
Los 26 artículos del Acuerdo, seapartan en alguna medida del proyecto original elaborado por el Ministerio deJusticia de la Nación Argentina, en marzo de 1997, y de las observaciones ymodificaciones introducidas por la Comisión de Arbitraje de la FACA y visto laResolución 32/98 del Grupo Mercado Común y el ACUERDO 1/98 de la Reunión deMinistros de Justicia del MERCOSUR, DECIDIO aprobar el texto vigente.
Las modificaciones fueron deconsideración: se cambió el término PROTOCOLO por ACUERDO; en el art. 19 seavanzó sobre la facultad del TRIBUNAL ARBITRAL de DICTAR MEDIDAS CAUTELARES (elproyecto decía ... El Tribunal Arbitralpodrá solicitar a una autoridad judicial una medida cautelar...???) También elart. 17 quedó modificado, en lo relativo al nombramiento de los árbitros, etc.
El ACUERDO DESTACO la necesidad deproporcionar al sector privado métodos alternativos para la resolución decontroversias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personasfísicas o jurídicas de derecho privado; y fue DESEOSO de promover e incentivarla solución EXTRAJUDICIAL de controversias privadas, por medio del ARBITRAJE YHA TENIDO EN CUENTA: Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial (30enero 1975 - Panamá); la Convención Interamericana sobre EficaciaExtraterritorial de las Sentencias y laudos Arbitrales Extranjeros (8 de mayo79 - Montevideo) y LEY MODELO SOBRE ARABITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL CNUDMI(21 junio 85) y CONSIDERO los protocolos aprobados en el MERCOSUR sobre eleccióndel foro arbitral y el reconocimiento y ejecución de laudos y/o sentenciasarbitrales extranjeras.
III) PERSPECTIVA o PROPUESTA
Hemos analizado someramente ambossistemas de solución do controversias tanto en CAN como en MERCOSUR y conaplicacíon a sus respectivos bloques económicos, pero ahora estamos ante laeminente conformación de un ESPACIO ECONOMICO AMPLIADO que tiende a laINTEGRACION ECONOMICA REGIONAL DE PAISES DE LATINOAMERICA, para avanzar en sudesarrollo económico y social, ASEGURANDO MEJOR CALIDAO DE VIDA PARA SUSPUEBLOS, y para ello debe cumplirse con uno de los objetivos establecidos en elart. primero inc. d) del ACUERDO MARCO del 16 de abril 1998… “Establecer un marco normativo para promovere impulsar las inversiones reciprocas entre los agentes económicos de lasPartes Contratantes”.
En el ingreso de Chile al MERCOSUR(ACE 35) y en el de BOLIVIA (ACE 36) ambos países aceptaron provisoriamente el“sistema de solución de controversias vigente para los estados Partes delMERCOSIJR (ver ART. 22 Título VIII y anexo 14 – Chile - MERCOSUR 25/6/96.
La Comunidad Andina tiene suTribunal de Justicia (1983 modif. en 1996) y su Secretaria General.
MERCOSUR tiene su (SecretariaAdministrativa) y su Comisión de Comercio y en última instancia, EL ARBITRAJE,y pese a la RECOMENDACION de la Comisión Parlamentaria Conjunta (2/96) nocuenta todavía con un Tribunal Superior de Justicia (no hay criterio homogéneoentre funcionarios ni entre juristas sobre la “oportunidad de creación de unTribunal Permanente de Justicia...”).
El ACUERDO MARCO MERCOSUR-CAN nohace referencia a ningún sistema de SOLUCION DE CONTROVERSIAS.
Ante esta situación actual propongoy sugiero el estudio de un SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIASpara el AREA DE LIBRE COMERCIO MERCOSUR – CAN, EN EL SENO DE LA ALADI y en baseal TM8O y a sus arts. 35 inc. “M’ y 38 y CR/Resolución 114; CR/Resolución 215(13/6/96) y los CONSIDERANDOS del Acuerdo en sus arts. 2, 7, 8 y conc.
Este sistema deberá compatibilizarel criterio de ambos bloques económicos valorando las asimetrías y ateniéndosea las coincidencias.
Quizás las relaciones entre Estadosdeban mantenerse en el campo de la vía diplomática, negociaciones directas,buenos oficios, consultas, mediación, o sea en el campo de lo políticointergubernamental para dar agilidad a los Estados en la solución deconflictos, al menos en una primera etapa, y tomando en cuenta la experienciade ambos bloques, tal como dice el Dr. Nicolás Lloreda - Director General de laSecretaria de la Comunidad Andina “ningún caso de incumplimiento fue llevado alTribunal de Justicia hasta 1996 ...CASOS: mecanismo de “pipeline” ... propiedadintelectual ... Ecuador contravenía la Decisión 344 (OTRO: Venezuela vs.Ecuador ... restricciones a las importaciones de cigarrillos; OTRO: Venezuelavs. Colombia ... importación de azúcar venezolana…)
El Protocolo de Cochabamba (1996)mejoró algunos de los procedimientos y estableció nuevas acciones y recursos(no entró en vigencia en forma inmediata - faltaba el depósito de losinstrumentos de ratificación - sólo Perú cumplió en término) pero remarca laINCORPORACION DE LA FUNCION ARBITRAL (ARBITRAJE COMERCIAL por CLAUSULACOMPROMISORIA). Esto realmente fue novedoso ya que se apartó del principiogeneral de que los jueces no pueden ser ARBITROS.
En los incipientes procesos deintegración americanos, también los reclamos de particulares (personas físicaso jurídicas) contra un País o Estado Parte, pueden tener connotaciones“políticas - económicas” sensibles para el país, por lo que existe todavía unaresistencia a desprenderse del concepto de SOBERANIA ABSOLUTA o INDEPENDENCIAILIMITADA, por lo que como acontece en MERCOSUR, se da preferencia a“soluciones intergubernamentales”, con ausencia de órganos Independientes.
En Sudamérica sólo Paraguay yArgentina, cuentan con Constituciones post Tratado de Asunción 91’, modernas yactualizadas que reconocen un “orden jurídico supranacional” (art. 145 -Paraguay 1992 y los arts. 27, 31 y 75 Const. de la Nación Argentina- 1994).
El “bien jurídico protegido”del derecho de la Integración o del derecho comunitario es el “biencomún de los pueblos” más allá de los intereses nacionales de cadapaís.
Y por fin llegamos al temaUTILIZACION DE SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTREPARTICULARES (personas físicas o jurídicas) EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
En el comercio e Inversionesinternacionales que se desarrollan en América Latina, especialmente entreparticulares de los bloques CAN y MERCOSUR; y cuando se elige el ARBITRAJEcorno “la vía más idónea, seria y rápida” para la solución de controversias,las personas físicas o jurídicas de distintos bloques, se ven obligadas apactar INSTITUCIONES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL CON SEDE EN PAISES DEL NORTE DEAMERICA, a miles de kilómetros de los domicilios de demandado y demandante, contraducciones al inglés y con árbitros de formación jurídica del Common Law,generándose gastos de traslados de las partes, sus apoderados o en su caso delos Arbitros; pongamos por ejemplo CIAC (Comisión Interamericana de ArbitrajeComercial); AAA (American Arbitration Association-Nueva Cork); CIADI (CentroInternacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones-Washington).
¿Por qué privar a un inversionista latinoamericano de la posibilidad deque su causa sea juzgada por un árbitro latinoamericano, con su idioma, sumentalidad, sus instituciones y su derecho? Estas sonpalabras textuales del Dr. JUAN BANDERAS CASANOVA, Fiscal del Comité deInversiones Extranjeras en Chile (Santa Cruz - Mayo 98).
También al decir del Dr. NESTOR W.RUOCCO (Consultor Jurídico de la Secretaría General de ALADI) “la opinión de unnotable impulsor de la integración latinoamericana”, el Dr. BARROS CHARLIN(Embajador de la Cancillería de Chile) ... “LA ALADI tiene un papel fundamental quecumplir como foco de convergencia” y continúa diciendo el Dr.RUOCCO “ALADI tiene de aquí en más una misión que cumplir en torno a laarmonización de los instrumentos jurídicos más aptos para definir una normativaregional susceptible de regular las relaciones económicas de sus miembros,tarea en la cual está fundamentalmente comprometido el órgano técnico de laAsociación”, y sabemos también que la Secretaria esta generando ámbitos dereflexión sobre SOLUCION DE CONTROVERSIAS PARA LOS PAISES DE LA ALADI en elámbito de la Asociación (Montevideo) y lo confirman los seminarios que ennúmero de VIII ya se han realizado.
Una Comisión de ALADI sería unMecanismo Institucional Arbitral Latinoamericano respaldado por la trayectoriade la Asociación desde 1980 y gozaría de prestigio y confiabilidad entre todoslos particulares que operan en el comercio internacional, que verían en él,trámites ágiles, rápidos, neutrales, con especialización e idoneidad, conconfidencialidad, y que seguiría las normas y modelos de CNUDMI; Ley Tipo deArbitraje para los países Hispano – Luso – Americanos -V Conferencia deMinistro de Justicia (Lima, julio de 1981) y otras similares, con el aval en sureconocimiento y ejecución, que parte de la Convención de Nueva York de 1958;Panama 1975; Ginebra 1927; Montevideo, 1889 Código Bustamante; La Habana 1920;Montevideo 1940; Washington 1965; Montevideo 1979; Protocolos del MERCOSUR; CMC5/92; Ley 9307 Brasil (1996); Reglamento Modelo de Arbitraje ComercialInternacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile,16/6/2000 – Bs. As.; Protocolo de Olivos 2/2002 – Argentina.
Concluímos que el comercioInternacional reclama urgentemente sistemas idóneos de solución decontroversias y el ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL e INSTITUCIONAL es elmedio mas idóneo para ello y para la interpretación e integración de contratoscomplejos, no pretendiendo reemplazar a la JUSTICIA GUBERNAMENTAL, sino,colaborar con ella aportando “soluciones” y no “litigios”… “acuerdos y nodesencuentros” y respetando el principio de autonomía de “LA VOLUNTAD DE LASPARTES”.
Casi todos los países de América delSur han promulgado leyes de ARBITRAJE, no así Argentina que solo tieneproyectos de Leyes en el Congreso Nacional y en algunas LegislaturasProvinciales (asignatura pendiente). Perú y Paraguay cuentan con Leyes deARBITRAJE modernas y eficientes, que deben ser tomadas, al igual que la deBrasil, como modelos por los países que carecen de ellas y llegar oportunamentea la armonización tan deseada por todos nosotros.
La Comunidad Andina de Naciones haencarado el desafío de concretar antes del año 2005 un MERCADO COMUN ANDINO, lo queimplicará una zona de libre comercio y unión aduanera (que perfeccionaría laactual).
También el BID se ha lanzado apromocionar y capacitar, en varios países de América Latina, a profesionales enla solución alternativa de conflictos: MEDIACION Y ARBITRAJE (tradicional yvirtual) en miras no solo en controversias nacionales, sino también en miras alComercio Internacional.
La integración iniciada por losempresarios, continuada por los políticos debe ser concretada plenamente porlos Juristas con “formación comunitaria” que deberá brindar la Universidad yformar buenos negociadores, mediadores, conciliadores y árbitros paraenfrentar el proceso de integración y la globalización.
BIBLIOGRAFIA:
Soluciónde Controversias en el Comercio Internacional, Dra. Maria Elsa Uzal.
Soluciónde Controversias en el MERCOSUR, Dr. Roberto Bloch - Daniel Iglesias
¿Qué es t MERCOSUR? Dr. Carlos S. Menem
Arbitraje- Avances en el MERCOSIJR, Dr. José L. Vera Moreno, “Economía Globalizada yMERCOSUR” Junio 1998, pág. 213 y sgtes. Edit. Ciudad Argentina.
ElArbitraje y sus Mitos, Dr. Welber Barral.