El Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR

La aprobación el pasado 15 de enero de 2004 de la ley 25.841 [1] mueve a este comentario, en la inteligencia de conocer la importancia que la problemática ambiental merece al momento por parte de los artífices normativos de la integración subregional dentro del esquema MERCOSUR. La norma citada no hace sino aprobar el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR de 2001. [2] La ratificación Argentina se enmarca en el reconocimiento efectuado en la Reunión de Ministros y Titulares de Medio Ambiente en octubre de 2003, que en su comunicado final “reconoce la necesidad de la pronta entrada en vigencia del Acuerdo”. [3]

Analizamos en el artículo la tríada “principios – políticas – instrumentos de gestión” algunas veces afirmados y en otras esbozados en la norma internacional. Calificamos a ésta de verdadero derecho de integración, jerárquicamente superior a la normativa interna, y fuente del derecho subregional que se intenta desarrollar progresivamente.

En primer lugar, los “Estados Partes reafirman su compromiso con los principios enunciados en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992” (art. 1). Se reafirma esta declaración que en 27 incisos refiere tanto la práctica como la aspiración internacional relativa al trato que los Estados deben al medio ambiente mundial. [4]

Encontramos aquí una extensa enunciación de objetivos con diferente grado de certeza y posibilidades, desde la indiscutida afirmación del desarrollo sustentable que reconoce al ser humano como centro del mismo (principios 1, 3 y 8) hasta las mas controversiales afirmaciones que prohíben la relocación o transferencia desde los Estados desarrollados hacia otras zonas de aquellas actividades o sustancias que causen severa degradación ambiental o sean perjudiciales para la salud humana (principio 14) o la internalización de los costos ambientales junto con el uso de instrumentos económicos (principio 16).

En esta enunciación por demás abundante, dos grandes campos pueden reconocerse a primera vista: aquellos principios con algún tipo de reconocimiento normativo en niveles de importancia (internacionales, regionales o domésticos) y aquellos principios respecto de los cuales aún se trabaja en cuanto a la afirmación de obligaciones concretas asumidas por los Estados. En el primer grupo de principios encontramos:

(a) el reconocimiento del derecho al ambiente como inherente a la persona. En diversos documentos internacionales se afirma este derecho fundamental a gozar de un ambiente apto para la salud y bienestar de la persona. [5] La Constitución Argentina lo incorpora en 1994 (art. 41 CN).

(b) la evaluación previa del impacto ambiental. El impacto ambiental puede definirse estrictamente como el conjunto de cambios significativos que se producen en un medio determinado cuando el mismo es sometido a una acción extraordinaria, con independencia de los efectos positivos o negativos de tales transformaciones. Este principio se afirma en numerosos documentos. Se origina en la primera versión de la “National Environmental Policy Act” Estadounidense [6] (NEPA, 1969). Luego algunos estados (Canadá, Australia y Nueva Zelanda) siguen la orientación de la NEPA. Otros (Suecia y Francia) limitan la EIA a la preparación, análisis y aprobación de Estudios de Impacto. Dentro de la región del MERCOSUR, se observan similitudes importantes en los sistemas de autorización vigentes en Brasil, Paraguay y Uruguay. Se afirmó que la “asimetría más evidente pareciera surgir de la carencia de una disposición genérica en Argentina”. [7]

(c) La precaución y la prevención. El principio precautorio o de cautela aconseja no tomar decisiones arriesgadas hasta tanto se conozcan las potenciales consecuencias, una vez reunida la totalidad de la información provista por el conocimiento científico. Se une así la etapa informativa con la decisoria. Ante la incertidumbre respecto de la amenaza o grado del daño ambiental, la recomendación será la abstención. El principio de prevención permite solicitar la modificación tanto de los productos o servicios, como de los procedimientos que a ellos conducen, a fin de adecuarlos a los conocimientos científicos y técnicos del estado del arte que huelga decirlo, evoluciona de manera continua. Implica igualmente un monitoreo constante a fin de prever potenciales inconvenientes, salvándolos antes que produzcan sus consecuencias negativas. El objetivo consiste en anticipar la degradación ambiental seria o irreversible producida por la utilización de tecnología inadecuada u obsoleta. [8] Este principio ha sido receptado por la normativa internacional. [9]

(d) Obligaciones de conservación y uso sustentable. Se impone aquí en cabeza de la autoridad pública y secundariamente de los particulares, la obligación de conservación de los ecosistemas y procesos ecológicos esenciales para el funcionamiento de la biósfera, preservando la diversidad biológica y observando el principio de la máxima captura sustentable en el uso de los recursos naturales vivos y ecosistemas. [10] Lo importante consiste en sindicar a quienes se considera agentes responsables primarios (tanto públicos como privados). La Agenda 21 y su Programa pusieron básicamente en cabeza de los gobiernos la operatividad de este principio: “El Programa 21 (sic...) refleja un consenso mundial y un compromiso político al nivel más alto sobre el desarrollo y la cooperación en la esfera del medio ambiente. Su ejecución con éxito incumbe, ante todo y sobre todo, a los gobiernos. Las estrategias, planes, políticas y procesos nacionales son de capital importancia para conseguir esto.” [11]

(e) el principio “contaminador – pagador” es la adaptación de un viejo axioma del derecho civil (neminem non laedere), que impone la obligación indemnizatoria en cabeza del ente que ha causado el daño. La consecuencia consiste en señalar como obligado a la reparación a quien con su actividad ha contribuído a contaminar o degradar el ambiente. En la década del setenta el principio fue adoptado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y la CEE. En 1992 es incorporado a la Declaración de Río (p.16) y a la Agenda 21. La Constitución Argentina lo reconoce.

(f) la cooperación internacional y obligaciones derivadas. La cooperación subsume obligaciones concretas como la de brindar información relevante y oportuna a los Estados involucrados en el manejo de los recursos naturales transfronterizos, intentando prever situaciones que pudieran causar interferencias ambientales transfronterizas, debiendo dar aviso inmediato, proveer información relevante y cooperar materialmente en caso de emergencia con los estados involucrados. También existe el deber de realizar consultas desde la etapa previa del proyecto y la obligación de los estados de conducirse de buena fe en cuestiones que impliquen daños ambientales transfronterizos reales o potenciales respecto del uso de recursos naturales o el ambiente. La Agenda 21 afirma en referencia a la importancia de las estrategias, planes, políticas y procesos nacionales, que “la cooperación internacional debe apoyar y complementar tales esfuerzos nacionales”. [12]

Dentro del segundo grupo de principios que necesitan una afirmación normativa internacional mas consistente para lograr un respeto efectivo mencionamos a:

(a) El monitoreo constante, que implica formular opciones de manejo ambiental fundadas en los inconvenientes que se detecten al desarrollar la actividad.

(b) El nivel adecuado de actuación y la subsidiariedad. El primero establece un accionar local, nacional, regional o internacional conforme surja a priori de la naturaleza del problema a resolver. En la mayoría de las oportunidades, la Autoridad más cercana al problema es quien mejor conoce las causas y puede aplicar las soluciones previstas. La “subsidiariedad” se entiende como principio que otorga al ente superior la posibilidad de actuar cuando las partes que lo componen no logran el fin propuesto. Ha sido positivizado en el accionar de la Unión Europea. [13]

(c) De la cuna a la tumba es el principio que nace a consecuencia del tratamiento de los desechos radiactivos y nucleares, extendiéndose hoy al conjunto de las actividades económicas. Señala como responsables del tratamiento final de los productos a las personas que han contribuído mayormente a su generación, ampliando el circuito económico de “producción – distribución y consumo”, con una cuarta etapa del reciclado y la disposición final.

La norma en análisis destaca luego el compromiso de los Estados miembros de analizar “la posibilidad de instrumentar la aplicación de aquellos principios de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que no hayan sido objeto de tratados internacionales” (art. 2). Creemos muy importante esta afirmación básicamente en relación con los principios mencionamos en los párrafos precedentes como necesitados de un mayor vigor normativo. Así en aquellas cuestiones ambientales en las que no se ha podido arribar a un compromiso internacional cierto por consideraciones sociales, económicas o políticas, los Estados de la subregión se liberan de estas ataduras y pueden así proveer a la protección ambiental sub-regional.

Como principio básico se reitera la cooperación en el cumplimiento de los acuerdos ambientales internacionales. Es importante aquí la mención que la cooperación podrá incluir “la adopción de políticas comunes para la protección del medio ambiente, la conservación de los recursos naturales, la promoción del desarrollo sustentable, la presentación de comunicaciones conjuntas sobre temas de interés común y el intercambio de información sobre las posiciones nacionales en foros ambientales internacionales” (art. 5).

En concreto, las políticas ambientales se traducen positivamente originando sistemas normativos que a la par de normatizar las declaraciones políticas y técnicas, normalizan las situaciones sobre las cuales pretenden intervenir, interactuando con los demás actores. La determinación de parámetros objetivos que permitan mensurar el grado de cumplimiento de la obligación internacional, constituye un avance hacia la unión entre el campo normativo y su vigencia sociológica. Definimos a ésta como “el conjunto de instrumentos de gestión, su puesta en funcionamiento, control y monitoreo de forma coordinada y complementaria, a través del dictado de la normativa pertinente, por la cual un determinado Estado combina las diferentes racionalidades en el grado que estima mas conveniente a fin de llevar adelante su propio desarrollo humano sustentable”. Considerando que toda política ambiental debe reflejar las prioridades nacionales, la experiencia conjunta ha demostrado la utilidad de una estructura metodológica genérica consistente en cuatro etapas: (a) la planificación (fijación de metas y objetivos ambientales); (b) la aplicación (reglamentaciones, mecanismos de mercado); (c) la vigilancia (de la aplicación de planes, de la calidad del ambiente y del comportamiento de los agentes económicos); y (d) las medidas correctivas (CEyS, 1998). [14]

A partir de los principios mencionados, se explicita que los objetivos de política y el consecuente sistema normativo deberán orientarse a (art.3):

a) promover la protección del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos en suma, el desarrollo sustentable;

b) incorporar el componente ambiental en las políticas sectoriales sobre la base de los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio;

c) promover una efectiva participación de la sociedad civil; y

d) fomentar la internalización de los costos ambientales mediante el uso de instrumentos económicos y regulatorios de gestión.

Toda política necesita para su instrumentación de un sistema normativo que brinde el marco legal dentro del cual la misma logre vigencia. La política y la legislación ambiental se manejan en esferas distintas. No todo conjunto de normas implica la existencia de una política. Podemos considerar la existencia de al menos dos sistemas normativos que tiende a positivizar la protección del ambiente.

El primero llamado de “regulación y control” [15] , se basa en procesos normativos de carácter regulatorio, básicamente estatales, junto con sus consecuentes sistemas de control. Los controles, en general no habilitan a la reconducción de la solución establecida, durante la misma producción de sus efectos. Por esto el sistema todo se impregna de una visión ex – post. La regulación obliga a cumplir ciertos estándares mínimos nacionales y/o internacionales. Se produce aquí una intervención pública directa, a través de la cual la autoridad establece estándares de calidad ambiental, de emisión, de tecnología y de funcionamiento. Como ejemplos, mencionamos las normas que controlan la emisión por ramas industriales; las que establecen estándares de producto o por procesos, a través de permisos y licencias a las importaciones de productos no sustentables. El sistema implica una participación activa del Estado, de carácter intervencionista en lo que hace a la necesidad de regulación de los actores sociales (mercado incluído), necesitado de un efectivo control.

El segundo sistema llamado “de mercado”, busca producir consecuencias indirectas a través de medios (incentivos) económicos. Propone introducir una mayor flexibilidad, eficiencia y mejor relación costo – efectividad en las decisiones de los agentes económicos. El conjunto de estos instrumentos aparece como “económicamente amigables” para los agentes económicos, a fin de inducirlos a observar estándares menores de contaminación. También estimulan el desarrollo de tecnologías mas limpias, permitiendo cambios dinámicos de conducta. En tercer lugar, el Estado no se halla ausente, ya que los mecanismos de mercado necesitan estándares, monitoreo ambiental y otras formas de participación pública. La regulación en este caso adopta básicamente los caracteres de dispositiva y preventiva por oposición al anterior sistema de raíz obligatoria y sancionatoria.

Llegados a la tercera etapa en la cual es preciso reparar en los instrumentos de gestión ambiental, el Acuerdo Marco establece que “Los Estados Partes profundizarán el análisis de los problemas ambientales de la subregión con la participación de los organismos nacionales competentes y de las organizaciones de la sociedad civil, debiendo implementar, entre otras, las siguientes acciones” (art. 6º) y enumera extensamente diversas conductas que luego referimos.

Los instrumentos sirven para llevar adelante la gestión o manejo ambiental, pudiendo ser agrupados en tres categorías básicas según su naturaleza: (a) regulatorios; (b) económicos y (c) persuasivos. [16] Considerando el grado de utilización de estas categorías, la gestión ambiental podrá entonces ser caracterizada como el conjunto de instrumentos, su puesta en funcionamiento, control y monitoreo de forma coordinada y complementaria, que exteriorizan la política ambiental adoptada por la autoridad de aplicación. 

Esta es tal vez la parte del Acuerdo Marco sobre la cual mas se deberá trabajar, ya que no solo evidencia la puesta en práctica del compromiso asumido sino que debe ser conocida por todos los habitantes de la subregión ya que la participación deviene esencial. Esta mención de ciertos instrumentos implica seguidamente la obligación de cada Estado o de los mismos organismos de la integración de trabajar por la explicitación de acciones concretas de gestión ambiental.

En realidad, hemos resumido los instrumentos mencionados en la declaración  agrupándolos según el objetivo principal al cual cada uno tiende. Se afirma entonces el compromiso de:

a) incrementar el intercambio de información sobre normas, procedimientos, políticas y prácticas ambientales así como el brindar información sobre desastres y emergencias ambientales y si es posible, apoyo técnico y operativo;

b) incentivar políticas e instrumentos nacionales y promover el uso de instrumentos económicos;

c) armonizar las legislaciones ambientales domésticas así como las directrices legales e institucionales;

d) promover la adopción de políticas, procesos productivos y servicios no degradantes del medio ambiente y acuerdos sectoriales, contribuyendo a la promoción de condiciones de trabajo ambientalmente saludables;

e) incentivar la investigación científica y el desarrollo de tecnologías limpias y promover la educación ambiental; y

f) identificar fuentes de financiamiento.

Es intención de este comentario criticar positivamente lo andado. El avance podrá calificarse de lento o escaso, sin embargo debemos recordar que los tiempos de la integración efectiva exceden siempre la coyuntura política, económica o social que tipifica a la subregión que habitamos. En una cuestión como la ambiental, políticamente relegada por necesidades urgentes y diarias de las sociedades pauperizadas de nuestra América Latina, la explicitación y compromiso de los estados del MERCOSUR con ciertos principios ambientales, por mínima que sea debe ser bienvenida. Ahora, aun cuando la herramienta de integración no posea la fuerza suficiente para incidir decisivamente en la realidad, es tarea de los operadores del derecho preocupados por la temática ambiental, el hacerla valer, invocando su superioridad jerárquica y la responsabilidad estatal por acción u omisión al momento de ejercer la jurisdicción estatal aplicando efectiva el contenido en situaciones concretas.

Claro está que la integración debe avanzarse de manera conjunta ya que el mismo concepto implica la existencia de compañeros de ruta. Tres años después de su firma, el Acuerdo Marco aun no se halla en vigencia. Argentina dio un paso. Sea bienvenida la reciprocidad.

Párrafo aparte merece en la cuestión ambiental que nos ocupa la necesidad de legislación global. La concebimos como la síntesis jurídica de los principios enunciados hasta el momento. La soberanía estatal representa al decir de Mateo [17] (1998), el ancla para la capacidad de movilización y respuesta del DI frente a los problemas que lo urgen en materia ambiental. En tanto los estados soberanos intenten trasladar al ámbito internacional los principios iusprivatistas de la autonomía individual y la libertad personal dispositiva, no se logrará la dinámica del consenso, motor del DI contemporáneo. La cuestión ambiental, dejada mayormente en manos del sector público y privado solidario, es necesitada de igual o mayor dosis de consenso si pretendemos soluciones efectivas. Afirma la Agenda 21: “las medidas ambientales destinadas a resolver los problemas ambientales transfronterizos o mundiales deben basarse en un consenso internacional”. [18] Sin embargo, la mera existencia de normativa no habilita a concluir en su efectividad: “la promulgación y aplicación de las leyes y los reglamentos en los planos nacional, estatal, provincial y municipal son también indispensables para aplicar la mayoría de los acuerdos internacionales relacionados con el medio ambiente y el desarrollo, como lo demuestra la obligación que frecuentemente se suele incluir en los tratados de informar acerca de las medidas legislativas. En el contexto de los preparativos de la Conferencia (CNUMAD 92), se ha hecho un examen de los acuerdos vigentes en el que se señala que hay graves problemas de cumplimiento en este ámbito y que es necesario mejorar la ejecución nacional y, en los casos en que proceda, la asistencia técnica conexa. Al formular sus prioridades nacionales, los países deben tener en cuenta las obligaciones internacionales.” [19]

La norma existe, debe ser actuada.

El aliento que nos impulsa a sostener la convicción expresada refiere igualmente lo complejo y extenso del esfuerzo. Sin embargo, estas características forman parte de la naturaleza de cualquier solución efectiva y duradera. Esta es la pretensión.