El mercosur y su funcionalidad jurídico ? institucional.
Una matriz jurídico?institucional alternativa

1.      Problemática abordada

“La profundización de la estructura orgánica del MERCOSUR es un factor clave para consolidar y vigorizar el proceso de integración regional. Dicha profundización pasa por una necesidad imperiosa deA?? reforzar la legitimidad democrática en el funcionamiento institucional del Mercosur [1] “. Así lo han expresado el Consejo Mercado Común y la Comisión Parlamentaria Conjunta en reciente acuerdo.

Es que si el MERCOSUR avanza hacia un grado más profundo de integración, su estructura jurídica y los instrumentos que paulatinamente se adopten deberán garantizar eficazmente el alcance de su objetivo formal -Mercado Común [2] -. Sin embargo, este grado de integración requiere una estructura jurídico–institucional que aún no se ha alcanzado (Gajate, 2000) [3] y que desde diversos sectores se reclama.

El marco dentro del cual se impulsa el mencionado avance es el de “los principios e instituciones democráticos” (Cumbre del MERCOSUR, 2000) [4] . Pese a los reclamos sectoriales, no se ha avanzado en la creación de institucionA??es que posibiliten la plena participación de los actores, protagonistas del proceso [5] . Parece inevitable que, si se pretende avanzar hacia un grado de mayor profundidad, su funcionalidad jurídico-institucional debería garantizar este crucial aspecto.

El trabajo de investigación que se presenta se ha orientado a demostrar la insuficiencia de la estructura jurídico–institucional, de un proceso de integración que intenta profundizarse y plantear alternativas en torno a dotarlo de una más eficiente funcionalidad que asegure una mayor seguridad jurídica y la participación de los actores.

Ante las mencionadas aseveraciones hemos de postular que sin la creación de una estructura jurídico–institucional basada en instituciones supranacionales que propone el Derecho de la Integración, no se alcanzará la plena seguridad jurídica ni la participación democrática de sus protagonistas.

            Por tanto y entendiendo que la profundización del proceso de integración y su legitimación se relacionan con la funcionalidad jurídico–institucional, se proponen alternativas para el rediseño de una matriz jurídica.

2.      Identificación de insuficiencias en la estructura órganico – funcional del MERCOSUR

El proceso de identificación de las insuficiencias orgánico – funcionales del MERCOSUR se ha efectuado, como ya se adelantara, en un análisis exhaustivo de contenido de la normativa y documentación emanada y de las declaraciones de funcionarios y actores de este proceso de integración. Dicho estudio excede largamente en su extensión a las limitaciones formales de la presente ponencia. Razón por la cual sólo se presentan conclusiones y se pone a disposición de las autoridades del Congreso, para su consulta, si se considerase necesario.

2.1.             Insuficiencia de represenA??tatividad

El contexto en el cual se analizan los denominados “déficits” del proceso integrativo es el de un Estado con peculiares características en el que la amplitud de su ámbito espacial y humano, la división del trabajo, la especialidad en las funciones y la creciente complejidad de su actividad hicieron necesaria la forma representativa (Fayt, 1962:347) [6] . Sin embargo, se asiste hoy a una desnaturalización del concepto de representatividad.

Este fenómeno es lo que Georges Burdeau (1960:49) [7] denomina “estallido del concepto de democracia”. El ajuste de las estructuras jurídicas a los nuevos contenidos del concepto de democracia en el mundo contemporáneo es el “problema político más importante de nuestro tiempo” (Duverger, 1962:26) [8] . Con relación a los países que atraviesan una  consolidación de sus democracias, se ha afirmado que existen procesos de construcción democrática caracterizados por la reforma o extensiónA?? de instituciones y mecanismos (Garretón, 1991:58) [9] .

Por todo lo dicho entendemos que el planteo sobre la representatividad de los órganos del MERCOSUR no escapa al marco analítico presentado. Analizando en su conformación actual, los distintos niveles de actuación de los actores -nacional y  subregional-  y el rol que asumen los negociadores y formuladores de políticas, Grandi distingue tres círculos de influencias: en el primero ubica a las dirigencias gubernamentales, las tecno–burocracias ministeriales y los grupos empresariales. Define así campos de actuación: el de los primeros actores se encuentra en las cumbres presidenciales y en la dirigencia de los órganos y el de los segundos en los Sub Grupos de Trabajo del GMC, en las comisiones y comités ad hoc y en los comités técnicos de la Comisión de Comercio. En un segundo círculo de influencia ubica a los Parlamentos, los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones de Pymes. Finalmente, en un tercero se encontrarían las organizaciones sociales: ONGS –ambientalistas, ecologistas, defensa del ciudadano, etc.-; las Fuerzas Armadas, las Universidades, las élites culturales y los colegios profesionales.

Del análisis comparativo de la estructura institucional del MERCOSUR y de los círculos de influencia señalados, se inA??fiere que dicha estructura sólo posibilita la participación de los integrantes del primer círculo, sin la posibilidad de interactuar a nivel nacional con los otros grupos definidos, condicionando la actuación de los diferentes actores.

Un estudio realizado por cuatro Institutos de Estudios Sociales [10] de los países miembros concluye en que tal como está concebido este esquema de integración no otorgará mayor participación en el proceso a la sociedad civil y no dará lugar a una mayor actuación de los particulares. Su respuesta final en torno a la pregunta acerca de si las nuevas estructuras están efectivamente ayudando a crear nuevas instancias de participación ciudadana, es negativa. En este estudio se señalan tres grandes déficits en el proceso: de participación, social y democrático en todo el esquema. Al respecto es importante señalar que dichos déficits ya habían sido señalados en investigaciones previas, efectuadas en 1995 y 2000, por el equipo de investigación del Instituto de Integración Latinoamericana.

Si se toma el concepto de actores en un sentido amplio, es posibleA?? identificar algunos -tanto públicos como privados- que ven afectada su representatividad en la actual estructura institucional:

Fuente: elaboración propia.

En la encuesta llevada a cabo por el equipo de investigadores del Instituto de Integración Latinoamericana de la Universidad Nacional de La Plata durante el año 2.002, se obtuvieron significativos resultados que corroboraran las afirmaciones precedentes.

Las organizaciones consultadas manifestaron mayoritariamente que no interviene en las negociaciones -63% del total-. Sólo el 30% lo hace. Su participación, prioritariamente, es a través de los Sub Grupos de Trabajo del Consejo Mercado Común, aunque las cooperativas no participan en éstos organismos. En segundo lugar, se ubican las Reuniones y Comisiones a nivel nacional, en las que prioritariamente participan las cooperativas. Estos resultados demuestran una participación diferenciada en las estructuras vinculadas al proceso, poniendo al descubierto su déficit tanto en este sentido específico, como en el democrático general conforme a lo descripto hasta aquí.

2. 2. Deficiencia en cuanto a seguridad jurídica

Para los actores resulta una cuestión fundamental, no sólo para la toma de decisiones de inversión sino también para la fuerza competitiva de la subregión, considerada en su globalidad [11] . En relación con ello, la evidencia empírica de la encuesta referenciada precedentemente revela que la seguridad jurídica es considerada como el factor que incide con mayor fuerza condicionante en los flujos de inversión -42% del total de los encuestados-. El 56% de los empresarios, el 24% de los sindicalistas y el 55% de las cooperativas así lo indicaron.

Por esta importancia asignada y por su relevancia jurídica cabe su precisión conceptual: “la seguridad jurídica aparece íntimamente relacionada con la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales pudiendo ser éstas los puntos finales de cualquier controversia. Implica, entonces, conocer el comportamiento que siguen los jueces en la toma de sus decisiones y, en particular, las pautas empleadas en la interpretación de las normas aplicables” [12] . Esta definición conduce direcA??tamente hacia el método de interpretación que se utiliza en la aplicación de normas en el MERCOSUR. Esta cuestión está lejos de ser resuelta de modo satisfactorio en su actual realidad jurídica [13] .

En el devenir de los procesos integrativos suelen suscitarse conflictos de variada naturaleza y se convierten en un supuesto de hecho y de derecho de insoslayable consideración. Se ha definido al conflicto como toda situación planteada por la reclamación de uno o varios Estados participantes de un esquema de integración o cooperación co­mercial, por entender que el comportamiento de otro u otros Estados atenúa o anula el efecto previsto por las normas de liberación del comercio en rela­ción a la circulación de mercancías o circulación de otros factores (Peña, 1973) [14] . Sin embargo, entendemos que el concepto es más amplio ya que el conflicto puede provenir de la naturaleza de los objetivos que se persigan, de los mecanismos de liberaliza­ción comercial, de la estructura jurídica e institucional, de los cambios en el contexto político y económico, o de las características de los in­tereses en juego [15] . Si se atiende la interacción de los actores, el universo de conflictos se amplía por las divergencias que pudieren A??surgir entre: Estados Parte; Estados Parte y un órgano; Estados Parte y particulares; Particulares de diferentes Estados Parte; Particulares y un órgano; y entre órganos.

El plexo normativo constituido por el Protocolo de Asunción, el Protocolo de Brasilia, el Protocolo de Ouro Preto y el Protocolo de Olivos determina un sistema arbitral de Solución de Controversias a partir de laudos emitidos por tribunales Ad Hoc. En su marco se han dado respuestas a nueve conflictos. La evaluación que del mismo surge ha suscitado opiniones contradictorias en cuanto a la interpretación uniforme del derecho de la integración. Dichos laudos no crean doctrina vinculante para los sucesivos árbitros, generando de este modo la posibilidad de pronunciamientos jurídicos contradictorios.

Como ya se manifestara, a fin de garantizar la seguridad jurídica, la interpretación normativa del MERCOSUR debería ser uniforme. No sólo que ello no es así, sino que, además, la naturaleza intergubernamental de sus órganos agudiza esta problemática. Sólo existe una alusión a la creación de un derecho uniforme en el artículo 1º del Tratado de Asunción y en el artículo 38 del Protocolo de Ouro Preto. Por no haber sido definido un método de interpretación, la misma queda librada al caso concreto del conflicto y en manos de quien deba resolverlo, de tal manera que depende de los distintos órganos nacionales [16] y de los funcionarios, condicionando la actuación de los actores en cuanto a la seguridad jurídica que les debe brindar el sistema.