1.- Aspectos constitucionales
La simple lectura de los fundamentos por los cuales se considera conveniente modificar el actual régimen procesal de las medidas cautelares permite conocer la verdadera intención del Poder Ejecutivo provincial, quien invocando “razones de seguridad jurídica” elabora un proyecto encaminado claramente a desnaturalizar el objeto de las medidas cautelares en beneficio de la Administración Pública.
Bajo la excusa de “simplificar y agilizar el trámite de las apelaciones” se implementa un sistema que consolida todo lo contrario propiciando la unificación de los procesos cautelares como si los diversos regímenes actualmente vigentes (amparo, procesos contencioso administrativos, laborales, procesos de familia, etc) fueran la causa de la morosidad judicial y un tratamiento homogénero de las cautelares implicara por sí mismo algún beneficio para superarla.
Sin perjuicio del análisis procesal que se expone en el punto 2, entendemos que este proyecto no supera el test de constitucionalidad.
La reforma de la Constitución de la Pcia de Buenos Aires de 1994 introdujo dos artículos que se sitúan precisamente en las antípodas de la filosofía procesal que se expone en este proyecto. Se trata de los artículos 15 y 20 CPBA.
El artículo 15 CPBA al establecer la “tutela judicial continua y efectiva” y “el acceso a la justicia” hizo mucho más que constitucionalizar el “derecho a ser oído” de que habla el art 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, al priorizar el concepto de “tutela” que implica la protección del derecho a la jurisdicción y su preferencia por sobre los intereses de las partes. En otras palabras, se consolida la idea del proceso como “interés social” por sobre los intereses de las partes (sean particulares o el Estado).
El art 20 CPBA por su parte, introdujo la “garantía del amparo” estableciendo el marco genérico de este proceso constitucional y otorgando al Juez facultades suficientes para “acelerar el trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada”. Desde esta perspectiva, ni la ley de amparo, ni ninguna otra de rango infraconstitucional podría desnaturalizar el objeto y régimen procesal pautado en el texto constitucional.
Por el contrario es evidente en el proyecto en análisis que el objeto de la modificación que se propone es dotar a la Administración Pública de un halo de protección contra las decisiones de los jueces que puedan afectar “su normal desenvolvimiento”.
Particularmente grave es el párrafo cuarto de la fundamentación porque reproduce textualmente el inciso c) del art 2 de la ley federal de amparo 16986/66, sancionada por un gobierno de facto y devenida inconstitucional por la reforma federal de 1994 (especialmente en ese artículo).
Más grave aún es que se diga que “los efectos suspensivos que se otorgan a los respectivos recursos.......evitan la dilación de la consideración de los intereses de los particulares” ya que dar efecto suspensivo a los recursos contra medidas cautelares nada tiene que ver con la dilación y mucho menos favorece los intereses de los particulares (por el contrario, evidentemente perjudica a quien ah obtenido una medida cautelar suspensiva).
Ignora el proyecto que en el régimen constitucional provincial, el propio Estado se encuentra legitimado expresamente para promover un amparo (art 10 inciso 2) por lo que cuenta con un mecanismo suficientemente aficaz la protección de “los elevados bienes jurídicos que se encuentran en juego”. Alegar la salvaguarda del interés público es una excusa arbitraria y carente de fundamentos, toda vez que como bien sabemos las medidas cautelares poseen entre sus características el de la mutabilidad, por lo que tanto el magistrado como el estado deberán buscar alternativas para sustituir los bienes afectados y asegurar el objeto del proceso.
Pero el proyecto resulta también inconstitucional en tanto invade la esfera reservada de otro poder. En tal sentido, resulta sorprendente que se inmiscuya en las competencias del Poder Judicial, decretando la condición de “sentencia definitiva” de las decisiones que se dicten al solo efecto de la concesión de los recursos extraordinarios, cuando esa determinación corresponde a las facultades de juzgamiento nada menos que de la Suprema Corte provincial. Asimismo resulta arbitrario que respecto de las resoluciones en contra del Estado el pronunciamiento sea “sentencia definitiva” pero ello no se admita cuando se trata de particulares.
En cuanto a disponer que la apelación se producirá “directamente ante el Tribunal de Alzada” implica quitarle el carácter de “recurso” e impedir al juez de grado la decisión que le corresponde respecto de su propio pronunciamiento.
En otra palabras, este proyecto implica un retroceso en lo que hace a la vigencia de las garantías constitucionales y muestra un exceso de poder, propio de los autoritarismos en tanto desvaloriza la finalidad de las medidas cautelares permitiendo y avalado los eventuales abusos del Estado.
2.- Aspectos procesales
El proyecto de ley en cuestión, se presenta en un momento en que el derecho procesal se encuentra en un proceso de cambio, sobre todo en el campo de las medidas cautelares, ya que siendo estas insuficientes para atender numerosas situaciones complejas, se ha creado pretorianamente una nueva categoría de procesos o medidas, denominados “procesos urgentes”, entre ellos la tutela preventiva, la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas, que no están regulados en nuestro Código de rito, pero no obstante resultan valiosísimos instrumentos para superar las demoras procesales y superar situaciones evidentes de injusticia. La doctrina y la jurisprudencia se han volcado en una directiva contraria al proyecto mencionado.
El artículo 1 es ni más ni menos que una suerte o especie de híbrido del denominado “per saltum”. Debemos recordar que sobre este instituto, el maestro Bidart Campos ha dicho que "..la avocación "por salto" - o el per saltum - significa, en orden a la Corte Suprema, que ella asuma el conocimiento y la decisión de una causa judicial pendiente y en trámite ante un tribunal inferior, "saltando" etapas e instancias procesales intermedias, que, por supuesto no se cumplen y que mediante tal evocación hace ingresar a su propia instancia extraordinaria la cuestión pendiente para resolver sustancialmente su fondo, es decir para dictar la sentencia final".
El campo de aplicación es tan vasto y extenso, que abre a la imaginación. Podría por ejemplo, tratarse de un proceso laboral, en el cual se condenare solidariamente a la Municipalidad, por aplicación del Art.30 de la LCT, caso en el que los actores no podrían gozar de ninguna clase de medidas precautorias efectivas para preservar el mismo, de procesos de familia con peticiones urgentes o de prestaciones relacionadas con el derecho a la salud.
También se advierte que los incisos del art lº son de una redacción tan vaga, genérica e inexpresiva, que no permiten una interpretación jurídica clara de lo que debe entenderse por “erogaciones que por su significado impidan o afecten el cumplimiento de prestaciones.....en la que se encuentre involucrado el interés general.” ¿A que clase de erogaciones se refiere?, ¿Que prestaciones se pueden afectar?, ¿ Cual es el interés general? ¿ Como se puede provocar perjuicio al interés público?
Todo el proyecto en sí mismo, modifica el instituto procesal de las medidas cautelares, alterándolo notablemente, es más podríamos decir que intenta de manera inconstitucional negarle efectividad.
Es claro, que la protección cautelar obedece a la necesidad de amparar un derecho que todavía no es cierto, líquido o consolidado, sino tan solo probable.
La inevitable lentitud de los procesos judiciales apareja el riesgo de que, mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho ( Conf. Gallegos Fedriani, Pablo O: “Las medidas cautelares contra la Administración Pública”, Ed. Abacco, 2002, p. 24.)
Se ha señalado que “las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido del interesado o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona (artículo 18 de la C.N.), para hacer eficaces las sentencias de los jueces” ( Podetti, Ramiro, “Tratado de las medidas cautelares”, ob. Cit, p. 24.)
Las medidas cautelares en palabras de Chichilla Marín “son la garantía que ofrece el Derecho frente a la inevitable lentitud de los procesos judiciales. Como señaló Calamandrei, el interés específico que justifica la emanación de una medida de este tipo es la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retraso de una decisión jurisdiccional definitiva, es decir, la razón de ser de la tutela cautelar es el denominado periculum in mora”. ( Chichilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Editorial Civitas S.A., 1991, Madrid, España, pág. 31).
Como señaló Calamandrei, el interés específico que justifica la emanación de una medida de este tipo es la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retraso de una decisión jurisdiccional definitiva, es decir, la razón de ser de la tutela cautelar es el denominado “periculum in mora”.
Sostiene Gordillo que: “En el mundo hay por doquier una dilación escandalosa de los procesos’, y es inevitable admitir con García de Entrerría y Estoup que `el honor de la justicia, nada menos, está precisamente en estos juicios cautelares y rápidos’ pues las medidas cautelares son `la tabla de salvación de la desesperadamente lenta justicia...”. (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1998, Cap. XIII, pág. 9. Citando este autor a García de Entrerría, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, 2º edic., Civitas, Madrid, 1995)
Sostiene Amílcar Mercader, (Estudios de Derecho Procesal p.196) que las medidas cautelares se decretan “...mas que en interés de los individuos, en el interés de la administración de Justicia...”, y también Couture, en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, (La Plata 1985, T.3, p.279) que “...cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro actúa no solo en defensa o satisfacción de un interés privado, sino en el beneficio del orden jurídico en su integridad.
Vale decir entonces que la pretensión cautelar reconoce un doble género de justificaciones: la protección del interés particular del acreedor y el autoaseguramiento de la sociedad, en el sentido de que las decisiones que adopte a través de la Justicia recibirán acatamiento por el súbdito de la norma.”
Asimismo, es notorio que este proyecto, lesiona el principio de división de poderes, al invadir la esfera del Poder Judicial, impidiéndole ejercer facultades propias tales como asegurar la eficacia de una futura sentencia definitiva mediante el dictado de medidas cautelares.
Desde ya, adelantamos que fuere cual fuere la suerte de este proyecto creemos que ningún juez de grado, podría dejar de ejercer las facultades de revisión que le son propias, como último bastión del control de legalidad.
Sintéticamente, podríamos decir que otorgar efecto suspensivo al recurso contra cualquier medida cautelar, contradice las reglas básicas del instituto cautelar y lo desnaturaliza hasta su inutilidad. Parecería que los ideólogos del proyecto, han perdido de vista no solo las reglas básicas de los recursos, sino que también han olvidado qué significa en sí la palabra recurso.
Recordemos que recurso es la institución jurídica procesal que permite a alguna de las partes acudir a otro órgano jurisdiccional para que se ocupe de examinar lo realizado en el proceso con las modalidades que imponga el derecho vigente. Presupone la existencia de un pronunciamiento anterior y la intervención de un órgano superior que revise lo allí actuado
Efectuada esta aclaración, debemos decir sintéticamente que establecer el efecto suspensivo de los recursos de apelación que se intenten contra las medidas cautelares (conforme el articulo 2 del proyecto) sería contrariar los principios de tutela judicial y eficacia de los recursos judiciales. Además su aplicación equivaldría a privar a la medida cautelar de su carácter precautorio, actitud tendiente a “negar el acceso a la justicia”.
Por ello consideramos, que el planteo de unificar la normativa, con respecto al efecto del recurso de apelación en las cautelares dictadas contra el Estado, municipio o entidades centralizadas o descentralizadas, confiriéndole únicamente efecto suspensivo, puede parecer coherente, en el sentido de que el accionado quiera encontrarse en igual situación procesal ante una medida cautelar dictada en su contra cualquiera sea el proceso en que así se disponga. Sin embargo es evidente que no es ese el motivo del proyecto, ya que el efecto suspensivo se hace extensivo a cualquier medida cautelar –comprendiendo los procesos urgentes-, a cualquier fuero y proceso judicial, quedando comprendidas situaciones que pueden provocar perjuicios irreparables.
Resulta obvio que el destinatario principal del retaceo procesal que propone el proyecto es el amparo. Es que precisamente es a través de este proceso que el Estado sufre las consecuencias en general paralizantes de su accionar que provocan las medidas cautelares. El amparo es la vía procesal más idónea y esencial para que el ciudadano de esta provincia pueda contener el accionar ilegítimo del Estado en aquellos casos en que el daño es inminente o manifiesto, pero “...si el amparo se exige en forma excesivamente formalista, sin tener presente su fin esencial, se transforma en un desamparo”. (SCBA, Ac 49992 S 14-6-1994, Juez Vivanco) causa: “Rovere, Alejandra y otra c/ Municipalidad de Vicente López s/ Amparo (JUBA).
El proyecto trae un esquema recursivo de gravísimas consecuencias, porque podrían transformarse así en verdaderamente ilusorias todas las posibilidades de un particular de impedir un acto administrativo por vía judicial, por lo que a este solo le quedará para lo futuro contemplar y reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios .
Pero el art. 2 del proyecto provoca además el agravamiento que significa el notificar al Señor Fiscal de Estado (con sede en calle 1 y 60 de La plata) y para colmo por oficio (previa confección, su confronte y firma por ante el Tribunal de radicación del amparo, mas su diligenciamiento considerando la distancia entre dicha ciudad y el lugar de la lesión). Pero allí no acaba la cosa, puesto que el Tribunal de apelación requiere el expediente al de origen, y confiere un nuevo traslado al amparista por cinco días, que no sabemos como se notificará (suponemos que por cédula que confeccionará seguramente el Tribunal de alzada, con el tiempo que ello insume, mas su diligenciamiento, que incluso puede ser en otro departamento judicial.
Aun mas, los efectos del dictado de sentencia enunciada en el art. 3, in fine, hacen firmemente presuponer la posibilidad de recurrir ante la Corte, pero aun en esta etapa el efecto suspensivo contra la medida acordada por el Juez de 1ª. Instancia se mantiene, o sea que se sigue convalidando la causa que diera origen al amparo.Ello sin olvidar que la caducidad de la medida en la mayoría de los casos podría traer aparejada además, la imposibilidad de obtener otra o bien efectivizarla en plazo útil.
En conclusión creemos visualizar en este proyecto un desborde de poder y la destrucción misma de las medidas cautelares y del propio amparo, provocando una fuente inagotable de litigios con fundamento en el atropello que significaría y que hasta podría justificar una intervención federal a nuestra provincia ante la mutilación en las facultades judiciales que comporta la lesión de principios constitucionales.
De todos modos, aún cuando la sinrazón diera lugar a la aprobación de este proyecto, no dudamos que a través de la Jurisprudencia será declarada su insanable inconstitucionalidad.
Finalmente queremos expresar nuestra preocupación por que un proyecto semejante se origine precisamente en el Poder Ejecutivo provincial, por lo que sugerimos un pronunciamiento institucional de nuestro Colegio de Abogados a fin de resguardar los principios democráticos y republicanos.