“En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la
entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título
gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente
que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de 6 meses
a 3 años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables
los artículos 17,18 y 21”
El proemio del art. 5 vigente, castiga con reclusión o prisión
de cuatro a quince años (texto de la ley 24.424) y multa al que sin autorización
o con destino ilegítimo, inc. e: “entregue, suministre, aplique
o facilite a otro estupefacientes a título oneroso”. La acción
punible es aquí, con claridad, la de quien realice las acciones indicadas;
ese es el sujeto activo del delito; el sujeto pasivo es el ‘otro’,
quien recibe, a quien se suministra, a quien se aplica o facilita los estupefacientes.
Cuando las acciones referidas son a título gratuito, la pena se reduce
brevemente, a reclusión o prisión de tres a doce años.
Pero el párrafo que se pretende agregar distorsiona y oscurece la figura
cuyos verbos son los antes indicados, ya que cuando la entrega, suministro o
facilitación sea ocasional (se omite la aplicación), siendo gratuita,
pero inequívocamente para uso personal del sujeto pasivo, se minimiza
notablemente la sanción penal a prisión de seis meses a tres años.
Se mezclan aquí, riesgosamente en orden a la seguridad jurídica
y al derecho a la defensa en juicio, acciones y sujetos. Veamos: La ‘entrega’
con ser ocasional, es la acción propia del sujeto activo, con lo que
no habrá delincuente sorprendido en flagrancia que no sostenga la ocasionalidad
de su acción, cualquiera sea el contexto de acción en que sea
descubierto o atrapado; el suministro inequívoco como de uso personal
enlaza indebidamente la acción del sujeto activo con el propósito
del sujeto pasivo (el uso personal de la droga que se le suministra). ¿Que
es lo que se ha pretendido privilegiar? ¿Algunas de las acciones del
sujeto activo, cuando fuere ocasional? Grave defecto de construcción,
porque deja sin contenido al inc. e, del art. 5, que define la figura principal.
¿Se ha pretendido privilegiar al sujeto pasivo ‘ocasional’,
en tanto resulte inequívoco que la acción propia es para consumo
personal? Si así fuere, lo que no resulta en rigor de la redacción,
no parece compadecerse con la previsión similar que se ha hecho respecto
del inc. a del mismo art. 5, que pune la tenencia de semilla, siembra y cultivo
cuando lo es ‘para’ consumo personal, pues en este supuesto la pena
es de prisión de un mes a dos años; la tenencia para uso personal,
art. 14, segundo párrafo, tiene la misma pena. La cuestión se
agrava porque el agregado prevé la posibilidad de que sean aplicables
los arts. 16, 17 y 18, que en términos generales hacen referencia a medidas
de seguridad curativas vinculadas al consumo personal y a la drogadependencia.
Por tanto, pareciera que el objetivo de la ley es privilegiar, aliviando la
pena, al consumidor ocasional y no al sujeto activo por ocasional que resulte
su acción. La oscuridad de la ley tiene, en materia penal, una significativa
trascendencia por cuanto está en vigor el principio de la aplicación
de la ley penal más benigna, fuere que así resulte por decisión
voluntaria del legislador o por oscuridad de sus preceptos. No puede ponerse
a cargo del delincuente las consecuencias de las inadvertencias del legislador;
recuérdese, el homicidio –y todos los demás- es delito sólo
porque la ley lo prevé como tal, ya que las sanciones morales no responden
a un orden coactivo que incidan sobre la libertad.
La segunda cuestión es la que merece el título de estas breves
reflexiones pues se vincula a la competencia para la investigación de
estos delitos de la ley 23.737. El nuevo texto que intenta sustituir al vigente
art. 34, que prevé la jurisdicción federal exclusiva, reza:
Art. 2º.- Sustitúyese el artículo 34 de la Ley 23.737
por el siguiente:
“Artículo 34: Los delitos previstos y penados por ésta Ley
serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto
para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante
ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y
con los alcances que se prevén a continuación:
1) Art. 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre
o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al
consumidor.
2) Art. 5º Penúltimo párrafo
3) Art. 5º Ultimo párrafo
4) Art. 14
5) Art. 29
6) Arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal”.
Según ese texto, la competencia es federal salvo convenio de adhesión
por las provincias o Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se limita a
los supuestos allí previstos; los de los incs. c) y e) del art. 5, son
graves por la sanción que contienen, aunque se trate de acciones destinadas
a proveer al consumidor y a título oneroso; no se advierten razones para
excluir los otros supuestos. La dificultad radica en que el precepto no anticipa
y soluciona los conflictos de competencia que la actuación defensista
de los profesionales convocados va, seguramente, a plantear que, en el caso,
está referida a acreditar que la tenencia con destino a comerciar se
limita a la provisión ‘directa’ al consumidor. Véase
que no se modifica la sanción penal, sino la competencia, cuestión
que se va a aclarar en un estado avanzado de la investigación, con la
dificultad que implica no fijar la competencia en favor del juez que previno,
ya que el art. 4 (que no tiene correlato en la ley vigente) cede la competencia
en caso de duda en favor de la federal, que también entiende en supuestos
de conexidad subjetiva con otra causa sustanciada en ese fuero (art. 3 del proyecto
que tampoco respeta el orden numérico de la ley vigente).
En cuanto al penúltimo y último párrafos del art. 5, no
queda en claro a cuales se refiere habida cuenta que el proyecto ha agregado
en el art. 1º un ‘último’ párrafo al art. 5.
El art. 14 prevé dos supuestos: la simple tenencia y la tenencia para
uso personal; en ambos supuestos será de competencia la justicia federal
o la provincial, si media convenio. El art. 29 se refiere a la falsificación
de recetas médicas. Los arts. 204 mencionados del Código Penal
se refieren a delitos contra la salud pública.
Por último, no se explicita las bases sobre las que habrá de hacerse
la transferencia ‘proporcional’ a las jurisdicciones provinciales,
de la que parece excluida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Positivo, a mi juicio, porque a pesar de que creo en la neutralidad del Estado
en cuestiones morales, las consecuencias del tráfico de drogas son tan
nefastas y perversas que la sociedad debe protegerse de ellas. Oportunidad que
juzgo perdida, en cuanto no se ha establecido de modo claro la competencia indistinta
de los fueros federal y ordinario de las provincias y Ciudad Autónoma,
fijando la competencia en forma definitiva en favor del juez que previno y desde
las actuaciones iniciales de la investigación. De todos modos es destacable
el esfuerzo de las Comisiones en lograr un texto de consenso que avanza bastante
en favor de las jurisdicciones locales, pues no encuentro razones válidas
para sostener una competencia exclusiva que sólo en temas muy puntuales
ha merecido la asignación del legislador y que la Constitución
ha reservado a las jurisdicciones locales.-