Como se sabe, los preceptos normativos aludidos contienen severas escalas penales para las conductas allí descriptas, con máximos que, no permitirían en principio la eximición de prisión ni la excarcelación de los sujetos alcanzados por imputaciones vinculadas a conductas reprimidas en el Capítulo V del Título V de la ley 24.241.
En dicho aspecto la norma mantiene su redacción originaria, cuando el legislador instauró un sistema que fue ideado para regir, en forma general, el sistema previsional argentino, marginando hacia la excepcionalidad al denominado sistema de "reparto", el que sólo habría de quedar conformado por quienes expresamente adhirieran al mismo.
Quizá por ello es que el legislador, aplicando un criterio claramente objetable en función de lo ocurrido con otros aspectos de la legislación (régimen penal tributario, delitos vinculados a la seguridad personal en general, etc.), ha procurado salvaguardar el funcionamiento del sistema, a través del establecimiento de figuras penales con penas elevadas.
Transcurrida más de una década de vigencia del sistema de las AFJP cabe interrogarse acerca de la constitucionalidad de tales preceptos cuando, en la actualidad, hace ya un apreciable lapso que es el mismo Estado el que, a través de medidas más o menos explícitas, ha introducido severas modificaciones al régimen instaurado en la ley 24.241, alterando los principios esenciales concebidos por el legislador que instauró un sistema absolutamente desnaturalizado por nuestros días.
Así, especialmente en los albores del siglo que corre, ha sido el propio Estado el que, volviendo sobre sus propios pasos institucionales, además de alentar el retorno de aportantes al sistema público, lisa y llanamente, en reiteradas ocasiones, ha empleado a las Administradoras de Fondos jubilatorios como instrumentos de su política económica, obligando a los responsables de las mismas a invertir el capital mismo de tales fondos en determinadas aplicaciones, siempre vinculadas al sostenimiento del Fisco Nacional.
Frente a dicho panorama: ¿resultan razonables las penas contempladas en la ley 24.241 cuando las mismas son iguales o superiores a las fijada por el Código Penal para el castigo de delitos contra la Administración Pública u otros de suma gravedad que integran el catálogo penal?
Es evidente que no. El contexto en el cual el legislador regimentó los aspectos penales de la ley 24.241 se caracterizaba por el ansiado establecimiento de un sistema jubilatorio de capitalización, cuya existencia y sostenimiento formaba parte de una verdadera política de Estado. En ello radicaba la razón que pudo encontrar el legislador para fijar penas tan severas como las que se incluyen en los arts. 138 y ss. de la ley 24.241.
Dicho contexto ya no es tal; el sistema de capitalización ha dejado, por mucho, de formar parte de una política de Estado. Se trata, en cambio, de un régimen conformado por y para un determinado sector de particulares, de conformidad a un complejo plexo normativo que gobierna no sólo el régimen de aportes y beneficios, sino, a su vez, los criterios más o menos flexibles que deben guiar la Administración de tales fondos.
Por lo anterior, sólo a través de una deliberada inobservancia de los principios que en materia penal dimanan de la Constitución Nacional y de los Tratados que han sido incorporados a la misma por los convencionales constituyentes de 1994, puede eludirse el juicio de inconstitucionalidad que debe endilgarse al régimen normativo bajo análisis.
Se trata de un complejo normativo que, además de contener una irrazonable escala penal, ostenta una redacción que impide al intérprete determinar con precisión no sólo los elementos configurantes del delito allí contemplado, sino el sujeto que deberá asumir la responsabilidad penal por el mismo.
En efecto, la norma alude, en reiteradas ocasiones, al "responsable" de la administración de los fondos regenteados por las AFJP, soslayando que las mismas, por su compleja trama de funciones, exhiben una organización interna que, en todos los casos, implica que las acciones de aquellas administradoras sólo sean adoptadas a través de dilatados mecanismos de formación de voluntad de la Administradora totalmente incompatibles con la redaccción de la norma examinada.
Máxime cuando, como lo demuestra la experiencia, en las decisiones de las AFJP han tomado injerencia órganos del Estado, incluso preordenando las decisiones de las administradoras, extremo incompatible con el reproche penal a un "responsable" de la AFJP que, en definitiva, se ha limitado a cumplir determinaciones más o menos expícitas impartidas por una autoridad estatal.
En ese sentido, resulta además absurda la normativa analizada en cuanto exige, en su art. 147, que toda denuncia sobre hechos tipificados en los arts. 138 y ss. de la ley 24.241 debe ser precedida de un informe emitido por la "autoridad de control pertinente" en el que se arribe a una "conclusión final" sobre los hechos que, luego, habrán de ser materia de pesquisa penal. Ello así por cuanto semejante circunstancia resulta a todas luces discordante con la norma que, en el mismo Título, reprime a los funcionarios de los mismos Organos de Control por inobservancias a los deberes inherentes a su función, dando origen a una situación sumamente compleja en el marco de la cual o bien la autoridad de control eludirá la producción del que depende el progreso de la acción penal, o bien, se verá tentada a digitar los términos de dicho informe a fin de impedir que el origine una investigación que, en definitiva, podría perjudicarlo en el futuro.
A su vez, la norma procura reprimir las inversiones que ocasionen "perjuicios" a los fondos administrados por la AFJP. Sin embargo, no establece magnitud alguna del perjuicio en cuestión, ni precisiones acerca del aspecto temporal en que dicho "perjuicio" debe verificar. Tales deficiencias descalifican a la norma como precepto penal válido a la luz del principio de legalidad que dimana de la Constitución Nacional, puesto que, para el legislador, da lo mismo una pérdida de $0.01 como una pérdida de $ 1.000.000; en todos los casos existe una amenaza cuyo máximo contempla la pena de diez (10) años de prisión.
Y a su vez, una inversión que al 25 de noviembre de 2001 pudo ser útil (compra "obligada" de títulos públicos) seis (6) días más tarde ha sido inequívocamente ruinosa para la AFJP. Para la ley 24.241 aquella inversión se encuentra captada por el art. 140, consumándose, así, un disparate legal por donde se lo aprecie.
Sin acudir a semejante extremo, a diario determinadas inversiones (especialmente en un mercado como el local) reflejan oscilaciones que, de acuerdo al aspecto temporal en el que se lo analice, tornan a un acto "beneficioso" o "perjudicial" de acuerdo al momento en que se analice el resultado de la operación.
Por ello es que la norma penal contenida en la ley 24.241 sólo resistiría el análisis constitucional en caso de incluirse en la misma una suerte de cuestión prejudicial (similar al régimen penal tributario) en cuyo contexto el ejercicio de la acción penal dependa de una acto previo en el que se establezca un determinado perjuicio (cuantitativamente trascedente como para justificar el reproche penal) sobre bases científicas sólidas.
Desde el momento en que la ley 24.241 exhibe las deficiencias señaladas y contempla escalas penales completamente injustificadas, se impone que el intérprete de la misma asegure su aplicación sólo en aquellos aspectos que ingresen en colisión con las normas y principios constitucionales vigentes.