Según el fallo el esquema vigente hoy en día obliga a operar sobre dos opciones inaceptables tanto si se resguarda la función defensista natural del Asesor, en cuanto el Juez debe ser a la vez acusador (suplir al Fiscal) y tercero imparcial, o bien la segunda opción sería que para preservar al Juez como tercero, la superposición de roles cae en cabeza del Asesor de Menores, criterio sostenido por la asesora recurrente.
En voto al que adhirió la mayoría, el vocal preopinante Marcelo Riquert se pronunció por la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 36, 37 y 38 del decreto-ley 10.067/83, por entender que “se viola la garantía constitucional del debido proceso” ello particularmente en cuanto se demanda la vigencia de un modelo de corte “acusatorio”, con clara división de roles entre acusador y defensa, cuya actuación debe ser presidida por juez imparcial.
Sobre la postura del Fiscal General que opina que habría que “suspender” el procedimiento “hasta tanto se sancione una ley que permita la integración del debido proceso, con la consiguiente suspensión de la prescripción de la acción” Riquert sostuvo que “más allá de la buena intención, es procesalmente inviable” pues tal suspensión llevaría al menor imputado a una situación de indefinición por un lapso temporal imposible de determinar a priori, afectando la garantía constitucional del debido proceso incurriendo en una “creación legislativa”.
Añadió citando a Righi y Fernández que ”según sea la estructura del Estado, cambia tanto su organización judicial como su sistema procesal, indicando que en un Estado democrático se prevé un procedimiento en el que las diversas funciones (acusación, defensa y decisión) se encuentren adecuadamente garantizadas, mientras que en los sistemas autoritarios se concretan en el juez las funciones del proceso”.
Afirmó Riquert –en voto que fue compartido por sus colegas- que ”el sistema reglado por el decreto-ley 10.067/83, no es un modelo conforme el que impone la Constitución Nacional y el sistema internacional tutelar de los derechos humanos, con jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc.22 del texto fundamental” por lo que “la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 36, 37 y 38 postulada debe recibirse favorablemente” acercando la consideración procesal del menor a la que ya se tiene con relación a los mayores.
De esta forma se manifestó a favor de la integración normativa en razón de la cual es posible incorporar al proceso un representante del Ministerio Público Fiscal que opere el primer rol –acusación- en función natural, entendiendo que la misma es ”una solución temporal que permite atravesar la transición hasta la nueva ley para el fuero de menores en modo que respeta los lineamientos más básicos del modelo de proceso constitucional”.
Por su parte, Daniel Laborde en disidencia expresó que “lo que desde el Poder Judicial se puede hacer para custodiar las obligaciones adquiridas por nuestro Estado en esferas internacionales, es declarar la inconstitucionalidad de la norma en crisis; pero no se debe en su lugar forjar un proceso, que por otra parte no queda determinado en punto a su devenir”.
Precisó –avalando la constitucionalidad de la ley 10.067- que “en la especie, se postula la inconstitucionalidad de una parte de la ley, y se procura reemplazarla por una parte de otra ley. Con lo que, según creo, se ambiciona la creación de una tercera norma; enredada concatenación que no es sustancia de la actividad judicial...”
Sostuvo también que “con la incorporación del Fiscal al fuero de menores en la forma propuesta en el sub-lite, las garantías de juez imparcial, debido proceso e igualdad que se desean preservar permanecerán aun más conculcadas, además de mediar un dispendio innecesario de los escasos recursos con que cuenta la actual administración de justicia, punto este que es también esgrimido por el Señor Fiscal General en su dictamen”.
De esta forma, se resolvió por mayoría declarar la inconstitucionalidad de los arts. 36, 37 y 38 del decreto-ley 10.067/83 en cuanto disponen que el Juez de Menores pronunciará auto de responsabilidad y eventualmente aplicará sanción legal sin requerir la previa acusación por parte del Ministerio Público Fiscal. El plenario se resolvió por el voto afirmativo de los doctores Reinaldo Fortunato, Rafael Felipe Oteriño y Carlos Gustavo Pizarro Lastra quienes votaron en igual sentido que Marcelo Alfredo Riquert, preopinante en tanto que Daniel Mario Laborde se pronunció en disidencia.
En consecuencia se ordenó remitir la causa principal, que motivara las presentes actuaciones, al Señor Fiscal General Departamental para que en uso de sus atribuciones designe un Agente Fiscal quien llevará adelante la requisitoria en la especie.