El acuerdo preventivo extrajudicial fue objeto de modificación legislativa sustancial mediante las nuevas normas regulatorias del instituto contenidas en la Ley 25.589, las que lo han revitalizado y relanzado como una estrategia alternativa de reorganización válida, orientada a superar las crisis empresariales.
Alegría señala que “sobre la base del viejo acuerdo preventivo extrajudicial se ha edificado el nuevo “ no obstante lo cual afirma que “se trata de dos instituciones distintas, netamente separables.”(i)
Sin embargo, la regulación legislativa no ha sido completa y exahustiva, razón por la cual los vacíos normativos deberán ser integrados con los aportes provenientes de la doctrina y de las decisiones jurisprudenciales.
Las divergencias interpretativas son numerosas y en cierto sentido, podría decirse que esenciales, circunstancia que no resulta irrelevante o superflua a la hora de evaluar las ventajas comparativas que genera apelar a esta polémica herramienta.
No obstante lo expuesto muchas de las empresas de primera línea, más importantes y representativas del mercado local recurrieron al APE a los fines de instrumentar la reestructuración de sus pasivos.
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la suerte de las solicitudes de homologación de los acuerdos preventivos extrajudiciales planteados ha sido diversa. Las diferencias doctrinarias acerca de su naturaleza jurídica y de la aplicación subsidiaria o no de las normas regulatorias del concurso preventivo se han reflejado de manera consistente y reiterada en las decisiones jurisprudenciales.
El caso: La pretensión de una entidad financiera de obtener la homologación judicial de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
El caso que nos ocupa no constituye una excepción: el Banco Hipotecario ha peticionado la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial que celebró con sus acreedores quirografarios habiendo obtenido el noventa y cinco por ciento de conformidad respecto de la propuesta realizada.
El titular a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 14, Dr. Angel Sala rechazó el pedido de homologación basado en el siguiente razonamiento: el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, en su actual redacción constituye una subespecie del concurso preventivo propiamente dicho.(ii) Una vez adoptada esta posición doctrinaria respecto de la naturaleza jurídica del instituto, corresponde analizar si quien formula la solicitud de homologación está legitimado para hacerlo, en los términos del art. 2 y 5 de la LCQ, es decir, si reviste la categoría de sujeto concursable. En este orden de ideas, cabe inquirirse si, las entidades financieras -el Banco Hipotecario lo es- integran la mencionada categoría o por el contrario conforman el grupo de los sujetos excluidos. El magistrado responde negativamente al interrogante luego de recurrir a una interpretación integradora y sistemática de las normas concursales y de las contenidas en la Ley de Entidades Financieras en el marco de las singulares calidades propias y distintivas que caracterizan a la actividad bancaria.
Primer interrogante: ¿cuál es la naturaleza jurídica del APE?
Intentar definir el concepto de Acuerdo Preventivo Extrajudicial es el primer gran obstáculo al que nos enfrentamos cuando pretendemos abordar el análisis de este instituto.
No existe acuerdo doctrinario respecto de la naturaleza jurídica del APE pudiéndose percibir dos grandes corrientes de pensamiento que no han logrado establecer un punto de convergencia. Por una lado, militan aquellos que califican a este instituto como una subespecie del concurso preventivo, mientras que en las antípodas de ese pensamiento, se encuentran aquellos que lo encuadran dentro de una perspectiva netamente contractualista, considerando que este instituto se circunscribe dentro de los denominados acuerdos plurilaterales complejos.
Adscribir a una u otra premisa augura arribar a conclusiones lógicas antitéticas que reflejaran criterios jurídicos contrapuestos y acarrearán no pocas consecuencias fácticas.
La adopción de una decisión –y eso es lo que un magistrado hace al dictar una sentencia- implica, necesariamente, analizar las distintas variables y elegir una en desmedro de otra. Es el primer recorte de la realidad que hacemos y determinará el alcance y los efectos de nuestro razonamiento.
En el fallo analizado, el juez debió expedirse respecto de la naturaleza jurídica del APE, aspecto polémico como hemos señalado- como condición necesaria para poder resolver la cuestión de fondo, a saber, si corresponde hacer lugar o no a la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial celebrado por una entidad financiera. La decisión, en este sentido fue contundente: “la figura regulada por los arts. 69 y sigs. es una subespecie del concurso preventivo propiamente dicho”
Segundo Interrogante: Sujetos legitimados: ¿resulta aplicable lo establecido por los arts. 2 y 5 LCQ al APE?
Una vez resuelto este aspecto, habiendo delimitado el objeto de análisis y circunscripto las alternativas cabe interrogarse si el art. 2 y 5 de la LCQ resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial. Y al respecto, señala el magistrado, adelantando su conclusión que: “con prescidencia del enfoque que se tenga respecto de la naturaleza jurídica del instituto que nos ocupa, los distintos autores que en general adhieren a una u otras posturas excluyen como sujetos habilitados a recurrir a tal vía a quienes estén imposibilitados de hacerlo en consonancia con la regla que dimana del art. 2do. del régimen concursal.” Es decir que aquellos que no revistan el carácter de sujeto concursable están impedidos de recurrir al Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
En el marco del razonamiento que realizó el magistrado deviene lógico inferir esa conclusión partiendo de la base de la premisa a la que suscribió: el APE es una subespecie del concurso preventivo propiamente dicho, sólo pueden solicitar su concurso preventivo los denominados sujetos concursables, entonces, sólo puede solicitar la homologación del APE aquellos que integran el grupo de los designados sujetos concursables. A los fines de sostener el andamiaje teórico construído el magistrado cita profusas referencias doctrinarias y jurisprudenciales.
La conclusión a la que arribó el juez es que el art. 2 y 5 de la LCQ son necesariamente aplicables a los Acuerdo Preventivos Extrajudiciales cuya homologación judicial se pretende.
Tercer interrogante: las entidades financieras: ¿son sujetos concursables?
El siguiente interrogante es aún de más difícil resolución y más polémico su abordaje teórico.
De la sentencia surge de manera clara y contundente que “el suscripto adhiere a la postura que conceptúa al APE como una subespecie del concurso preventivo. En consonancia con ello, doctrina y jurisprudencia mencionada en los considerandos antecedentes concluyo que una institución financiera no puede recurrir a tal mecanismo por estar prohibido ello acorde con las disposiciones de los arts. 2 y 5 de la ley 24.522.”
La conclusión a la que arribó el magistrado, aunque de manera elíptica y no convencional se inscribe dentro del razonamiento lógico que venía desarrollando. Sin perjuicio de lo expuesto, nos permitiremos, en el marco de este ejercicio intelectual desviarnos del análisis del fallo para incorporar elementos que resulten conducentes a responder el interrogante que antecede, que el juez no se ha planteado de manera explícita, aunque sí ha resuelto de manera expresa en su sentencia, pronunciándose por la respuesta negativa.
En ese sentido el magistrado sentencia que : La existencia de dificultades patrimoniales debe resolverse con apego a las directivas previstas en la ley 21.526 LEF (arts. 34 y sgtes). La misma veda la posibilidad de recurrir al concurso preventivo o quiebra (art. 50).”
Deviene necesario efectuar una indispensable referencia histórica para introducir el tema. La grave crisis económica estructural que afectó profundamente a las instituciones de nuestro país durante el 2002 generó que se discutiera acaloradamente en doctrina el hecho de que una entidad financiera pudiera ser considerada un sujeto concursable. El debate académico fue dinamizado por sendas presentaciones efectuadas por ex entidades financieras –Banco Suquía y Banco Bisel- a las que, la autoridad de contralor de la actividad bancaria –BCRA- le había retirado la autorización para operar de conformidad con lo dispuesto por la LEF(iii) como consecuencia del fracaso del procedimiento de saneamiento de crisis previsto por el art. 35 de la norma citada y ante la persistencia del estado de insolvencia e iliquidez. En ambos casos, pero con distintos argumentos, los jueces de primera instancia se habían pronunciado por la procedencia del concursamiento de las entidades habida cuenta que, en ambos supuestos se les había retirado la autorización para funcionar.
No obstante lo expuesto, la cuestión debatida se circunscribió a la interpretación de la norma contenida en el art. 50 LEF: desde una perspectiva literal pareciera surgir de la simple lectura que las entidades financieras pueden recurrir al concurso preventivo una vez que le haya sido revocada por el BCRA la autorización para operar. Esta postura es la que se refleja en las sentencias recaídas in re: Banco Suquía S.A. s/ concurso preventivo y Banco Bisel S.A. s/ concurso preventivo. Abordando una hermenéutica integradora, la prohibición para las entidades financieras de recurrir a la solución preventiva es absoluta y no cede ante la revocación de la autorización para funcionar.
Cabe señalar que la cuestión había sido objeto de pronunciamiento dos años antes por el Dr. Guillermo Mosso, recordado juez de Mendoza in re: “Banco de Mendoza p/ cese de actividad reglada”(iv) oportunidad en la que señala que “una correcta hermenéutica de art. 50 de la ley 21.526 que conjugue todos los elementos gramaticales y lógicos necesarios, llava a concluir que dicha norma veda la posibilidad de que las entidades financieras soliciten su concurso preventivo: es que no es viable postular una suerte de derecho subjetivo de toda persona a concursarse preventivamente, toda vez que queda librado a la discrecionalidad del legislador establecer, ante determinadas circustancias, una vía diversa.”(v)
Los argumentos que esgrime el magistrado se enraizan en la naturaleza misma de la actividad financiera –intermediación en el crédito- y en sus peculiares características, las que determinan que resulte necesario extremar las medidas conducentes a la protección de terceros. Primordialmente se intenta resguardar los derechos de los depositantes y garantizar el sostenimiento del sistema en su conjunto habida cuenta del alto grado de interrelación de las entidades entre sí y la repercusión inmediata de una decisión disvaliosa que pueden derivar en el desencadenamiento de una reacción adversa que se propague en el mercado por el efecto dominó.
La respuesta a este tercer interrogante surge de la adopción de una de las dos alternativas propuestas: la interpretación literal del art. 50 LEF o la hermenéutica integradora que postula conciliar de manera adecuada y armónica los ordenamientos positivos vigentes. Personalmente, nos inclinamos por la segunda postura.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la solución no varía en el supuesto de adoptar una u otra alternativa interpretatoria, habida cuenta que el Banco Hipotecario continúa operando en el mercado. De lo expuesto se desprende que el Banco Hipotecario, como entidad financiera a la que no le ha sido revocada la autorización para operar no podría requerir la apertura de su concurso preventivo, en virtud de lo dispuesto por el art. 50 LEF, en consonancia con el art 5 LCQ que, de manera expresa califica a las entidades financieras como sujetos exlcuídos de la solución preventiva.
Conclusiones:
El meduloso decisorio en análisis cumple, a nuestro criterio, con requisitos que, a diario, reclamamos de nuestros jueces coherencia lógica y fundamento jurídico.
Podemos disentir con la adopción de la primera premisa, la referida a la naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial, pero el razonamiento lógico utilizado, la secuencia de inferencias y la conclusión a la que se ha arribado guardan absoluta coherencia entre sí.
Puede percibirse que cada una de sus apreciaciones han sido meditadas y fundadas en derecho.
La cuestión sometida a decisión judicial es polémica y puede generar un intenso debate de ideas que, sin dudas, resultará enriquecedor.
El acuerdo preventivo extrajudicial es ante todo una herramienta útil que parece haber venido para quedarse. Los vacíos normativos serán superados por creaciones pretorianas basados en jugosos y sesudos aportes doctrinarios, pero, consideramos que tiene la aptitud y la potencialidad suficiente como para convertirse en un futuro, que auguramos no muy lejano, en una alternativa interesante y ventajosa que coadyuvará a superar, también, las crisis de las pequeñas y medianas empresas.
Notas:
(i) ALEGRIA, Héctor, Nueva reforma a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 25.589) en L.L. Suplemento de Concursos y Quiebras , junio de 2002.
(ii) TRUFFAT, Edgardo Daniel "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial Ley 25.589 "Ad hoc".
(iii) PODREZ YANIZ, Javier Alfredo. ED 20-2-03. El concurso preventivo de dos ex entidades bancarias.
(iv) ED 190, 27 con comentario del Dr. E. Daniel Truffat: Algún comentario sobre el fallo “Banco de Mendoza S.A. p/ cese de actividad reglada.”
(v) ED 190, 27 con comentario del Dr. E. Daniel Truffat: Algún comentario sobre el fallo “Banco de Mendoza S.A. p/ cese de actividad reglada.”