El caso llegó al Tribunal de Casación cuando la defensa oficial que asistía técnicamente a J. M. E se agravió de la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 5 de San Isidro que condenó a éste a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en concurso material con el delito de corrupción agravada.
Según la defensa no podía tenerse como inhábil el testimonio de la damnificada por no contar con autorización del juez de menores para que se produzca su declaración, toda vez que existían medios técnicos que pudieron ser perfectamente llevados a cabo como instrumento a los fines de que se colectara la declaración de la menor.
Cuando los camaristas analizaron el caso, manifestaron que fue correctamente resuelta por el Tribunal de Juicio la incidencia relativa a la incorporación mediante lectura del testimonio de la menor M. A. H., con sustento en la negativa que al respecto fue expresada por el juez de Menores, previo dictamen del Asesor de Menores y de la Perito Psicóloga.
Además, afirmaron que no podía soslayarse que la Suprema Corte de Justicia provincial se expresó en idéntico sentido al criterio asumido por el juzgador al interpretar el precepto del art. 21 de la ley 10.067, en la acordada del 7 de Julio de 1998 (Res. n° 1152/98), al decir : “Que la persecución penal por la que resulte necesario hacer comparecer al proceso a un niño o adolescente no puede ir en desmedro de sus derechos consagrados con rango constitucional.
También, explicaron que debía mencionarse que la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional), establece en su articulo 3° que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales una condición primordial a que se atenderá será “el interés superior del niño”.
Entonces, explicaron que debe interpretarse que la negativa expresada por el juez respecto de la comparecencia de la menor al debate, conforme lo regula el art. 21 de la ley 10.067, configura una de las causas de inhabilitación para declarar a las que alude el inciso tercero del art. 366 del Código Procesal Penal, en tanto regula que: “Podrán ser incorporados por su lectura:...3.- La declaración de quién, al momento de llevarse a cabo la audiencia...se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar...”.
Asimismo, apuntaron que la eventual circunstancia relativa a la existencia medios técnicos para producir el testimonio de la menor no constituye argumento que pueda revertir la interpretación del art. 366 inc. 3° del C.P.P. realizada por el juzgador, pues la contingencia que esgrime el recurrente no logra superar la barrera impeditiva que configura la falta de autorización del magistrado que ejerce el Patronato del Estado para brindar adecuada protección a la menor H.P