A mayor abundamiento, el art. 24 del Código Penal establece que ”La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco”.
La alzada reconoció con relación a dicha norma que le asistía razón al requirente, destacando la nota de aflictividad como propia de la pena cuestionada, al menos, al momento de su consagración en el digesto sustantivo.
En efecto, señalaron que la reclusión carga con un resabio de pena infamante -patentizado en la posibilidad de toda clase de trabajos públicos, incluso fuera del establecimiento penitenciario, es decir, una modalidad de ejecución de la pena diferenciada-, ”hoy expresamente prohibida en la Constitución”.
Sin perjuicio de ello, entendieron que un factor que cobra central importancia se vincula directamente con la realidad de la aplicación concreta de la pena de reclusión. Explicando a tal fin que no puede olvidarse que una de las perspectivas desde las cuales la Constitución histórica es considerada fuente del derecho penitenciario (o derecho de la ejecución penal), es la de conformar junto con los instrumentos internacionales de derechos humanos constitucionalizados el bloque de constitucionalidad federal y, como tal, ser uno de los puntos de comparación obligado de todo el sistema jurídico interno que regula la ejecución.
Aseverando en torno a dicho bloque que ”lo que no admite dudas es que este se proyecta en forma indiscutible imponiendo su supremacía sobre toda la legislación infraconstitucional. Esta conocida relación entre orden constitucional y sistema penal es usualmente sintetizada con la afirmación de que el derecho penal argentino no puede ser distinto que el que impone el derecho constitucional argentino”.
Asimismo, y por medio de citas doctrinarias afirmaron que ”la reclusión es considerablemente más severa y sintetiza y resume el sentido que teóricamente se le asignaba a la pena de presidio, mientras que la prisión, en cambio, “no posee ninguna connotación infamante”. Además, por medio de otra cita explican la correspondencia entre la pena de reclusión con la antigua de presidio y, aunque sin una correspondencia de tal identidad, puntualizan el parecido de la pena de prisión con las antiguas de penitenciaría, prisión, arresto y detención.
No obstante, señalaron que si se retoma el plano de la realidad en materia de ejecución, lo cierto es que ambas penas privativas de la libertad mencionadas en el art. 5 del Código Penal, ”son ejecutadas en los mismos establecimientos penitenciarios y bajo un régimen único, por lo que las diferencias teóricas se diluyen hasta la inexistencia en la práctica”.
Aseverando con ello que ”si la distinción con la prisión es su ejecución más gravosa e infamante, una pena de reclusión que se ejecuta como pena de prisión, es una pena de prisión”.
Por ello, establecieron que la vigente ley de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24660, no sólo reemplazó las calificaciones de “recluso” y “preso” por la de “interno” (art. 57), sino que dispuso que el trabajo obligatorio no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107 inc. 2).
Dicho lo cual, señalaron, que ello constituye la “partida de defunción de la reclusión como pena”, ya que estas disposiciones derogan los arts. 6, 7 y 9 del código penal, por lo que desaparece tal pena del digesto sustantivo, ”correspondiendo considerar derogadas todas las demás que hacen referencia a ella y no pudiéndose trasladar a la pena de prisión aquellos efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocían a tal variante de pena, por ejemplo, quedando equiparado el cómputo de prisión preventiva del art. 24”.
De esta forma establecieron que ”resulta innecesario declarar la inconstitucionalidad de una pena que se encuentra jurídicamente y de facto derogada, lo que a su vez provoca que sea inaplicable la modalidad de cómputo agravada del art. 24 del código penal en cuanto se refiera a una modalidad de privación de libertad inexistente”. Por lo cual resolvieron no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad, más aceptaron la modalidad de cómputo de la pena oportunamente impuesta al acusado siguiendo la pauta fijada para la pena privativa de libertad de prisión en el art. 24 del C.P. atento la tácita derogación de la pena de reclusión.