1. Las sociedades “off shore” y su actuación en el país.
La sociedad off shore puede definirse como aquella que se constituye bajo las leyes de determinado país para actuar principalmente fuera de él.
Vale decir que se trata de una sociedad donde, por definición, el lugar de “constitución”, o sea donde cumple las formalidades legales para obtener su personería jurídica, está escindido del lugar del “domicilio”, en el sentido de lugar donde tiene su sede efectiva (toma de decisiones, celebración de contratos) y/o su principal establecimiento (procesos de producción y/o comercialización).
Dichas sociedades se constituyen en los denominados “paraísos societarios”, o sea lugares en los cuales los trámites de constitución son muy sencillos, hay anonimato y garantías de estabilidad jurídica. Normalmente esos países también implican paraísos “fiscales”, por la nula o baja tributación (de iure o de facto), y paraísos “bancarios”, sea por la facilidad y secreto de los depósitos, transferencias y demás operaciones financieras, o por los menores requisitos para fundar bancos.
Presentan, en general, ventajas derivadas de la unipersonalidad, acciones al portador, capital en moneda extranjera, administración flexible, contabilidad rudimentaria, escasa publicidad registral y baja tributación societaria .
Pero tales ventajas importan, paralelamente, la evasión de todo el sistema argentino de tipicidad, regularidad, publicidad, responsabilidad y contabilidad, ideado para la tutela de los socios minoritarios, terceros, empresa, trabajadores y comunidad dentro del modelo institucional adoptado en el país.
En particular, el incumplimiento de la nominatividad obligatoria impuesta por la ley 24.587, y adoptada por la mayoría de las legislaciones del mundo determina el libre accionar de un patrimonio anónimo sin responsabilidad alguna de sus titulares en una actuación dinámica que puede comprender cualquier tipo de negocio, lo que la diferencia de otras inversiones anónimas que son meramente pasivas y limitadas.
Como consecuencia del anonimato, las posibilidades de violar la ley por medio del uso de las sociedades off shore se multiplican y expanden a la casi totalidad de la actividad económica, debiendo destacarse los casos de lavado de dinero, evasión fiscal, fraude contable e interposición personal, entre otros.
2.-La polémica entre la prevención y la suficiencia de la represión.
Determinados los peligros que encierra la actuación de las sociedades “off shore”, ¿debe ésta ser prevenida por mecanismos específicos, o es suficiente con que sea sancionada luego de acreditarse la transgresión legal?
El tema es objeto de gran polémica actual donde se invocan, en contra de la prevención, los principios de libertad de mercado, presunción de licitud de los actos y la existencia de mecanismos posteriores de sanción y reparación.
Sin desmerecer tales opiniones, creemos por nuestra parte que se impone la prevención ante la insuficiencia de las acciones judiciales posteriores previstas por el ordenamiento jurídico (vgr.arts.54 ley 19.550, código civil art.955).
Es que se trata de acciones costosas, que no son de fácil ni frecuente ejercicio ante la falta de información y pruebas suficientes. Además, generalmente llegan tarde frente a la desaparición o insolvencia de los responsables o la configuración de daños irreparables en tiempo útil.
Asimismo, todavía carece nuestro país de sistemas eficientes de: a) investigación de fraudes económicos; b) juzgamiento rápido, especializado e imparcial de los mismos; y c) estructura carcelaria suficiente para los infractores, a diferencia de otros países.
Todo ello torna convenientes los mecanismos preventivos, cuyos costos deben pagar las partes, frente a un sistema de ulterior reparación de daños que, al no funcionar, deja los perjuicios en cabeza de los terceros afectados.
Finalmente, en lo relativo a las inversiones, si bien una tendencia inicial de la globalización llevó a propender la eliminación de toda traba a la libre circulación y actuación mundial de sociedades, la tendencia actual, a partir de dolorosos episodios del terrorismo y del auge del lavado de dinero, se ubica en la senda opuesta: la del control previo .
3.-La prevención a cargo de la Inspección General de Justicia.
En el ámbito de la prevención registral de la actuación de las sociedades off shore deben mencionarse, como valiosos instrumentos vigentes, las Resoluciones Generales 7/03 y 8/03 de la Inspección General de Justicia de la Nación.
Así, por la resolución 7/03 se estableció un mecanismo de acreditación de actividades principales fuera del país como presupuesto para la inscripción de sociedades constituidas en el extranjero y para el mantenimiento de la condición de sociedad extranjera inscripta .
Por su lado, la resolución 8/03 creó un registro de actos aislados de sociedades extranjeras, con la colaboración del registro de la propiedad inmueble, y un mecanismo para investigar si se violan las normas de los arts.118, tercer párrafo y 124 de la ley 19.550 .
En ambos casos se permite que la violación legal sea subsanada mediante escritura de regularización (resol.12/03) , bajo apercibimiento de demandar judicialmente la disolución y/o liquidación de la sociedad o de los bienes.
Recientemente, por Resolución General nro.2 del 16 de febrero del 2005 (R.G.), con diversos fundamentos y en la oportunidad impuesta por dolorosas situaciones coyunturales, la Inspección General de Justicia de la Nación dispuso el agravamiento de los presupuestos de inscripción de las sociedades constituídas en el extranjero que pretendan su registración o que se hallen inscriptas en los términos de los arts.118 y 123 de la ley 19.550.
El nuevo régimen permite, por sus efectos registrales, clasificar a las sociedades constituídas en el extranjero en cuatro grupos que son los siguientes:
a.-Sociedades “off shore” de iure: son aquellas sociedades que tienen prohibición o limitación legal para actuar en su país de origen (arts. 1º y 9º R.G.). En dicha régimen cabe distinguir tres situaciones:
a.1.-Nuevas inscripciones: no se practicarán respecto de actos en el país que excedan las capacidades en su país de origen (art.1º). O sea que si la sociedad no puede realizar su objeto social en origen no podrá inscribirse por el art.118 de la ley 19.550 (ejercicio habitual de actos de su objeto social). Igualmente, si no puede constituír o participar en sociedades en origen tampoco podrá inscribirse por el art.123 de la misma ley. Su única salida inscriptoria será la adecuación a la ley argentina de la resolución 12/03 (art.2º RG).
a.2.-No inscriptas: las sociedades off shore no inscriptas que sean titulares de bienes registrales y hayan sido intimadas en los términos de la resolución 8/03 solo podrán adecuarse a la ley argentina en los términos de la resolución 12/03, sin poder inscribirse para actividades habituales (art. 8º R.G.).
a.3.-Ya inscriptas: si bien la resolución nada dice sobre estas sociedades, un criterio de congruencia impone interpretar que, dentro de los noventa días de dictada, deben adecuarse a la ley argentina conforme a la resolución 12/03 bajo apercibimiento de demandarse su cancelación judicial.
b.-Sociedades presumidas “off shore” de facto: son aquellas que no tienen limitaciones legales de actuación en origen pero que, por estar inscriptas en países de “baja o nula tributación” o en países considerados “no colaboradores” por las autoridades internacionales de lucha contra el lavado de dinero, se presume iuris tantum que, de hecho, no realizan actividad alguna o principal en su país de origen (arts.3º y 5º R.G.).
En este supuesto cabe distinguir dos situaciones:
b.1.-Nuevas inscripciones: a los requisitos generales de la R.G. 7/03 se agrega el de acreditar actividades en el lugar de constitución (art.4º RG), o sea que no basta con justificarlas en un tercer país.
b.2.-Ya inscriptas: deben cumplir con la RG 7/03 en el plazo de noventa días desde la fecha de la resolución y, asimismo, acreditar que tienen actividad principal en su país de origen bajo apercibimiento de solicitarse su cancelación judicial si no optan por adecuarse (art.7º R.G.). Además, en oportunidad de la presentación de los balances anuales deberán justificar que se mantiene la situación de actividad principal en el país de origen (art. 6º RG).
c.-Sociedades “vehículo”: estas sociedades están regidas por los requisitos de la R.G. 22/04 que, atendiendo a la problemática y prácticas de las empresas multinacionales, permite trasladar la acreditación de actividades en terceros países a otras sociedades controlantes del mismo grupo. La R.G. 2/05 excluye a las sociedades vehículo de la nueva reglamentación pero les impone, tanto a las nuevas a inscribir como a las ya inscriptas, una vista a la AFIP a efectos de que se pronuncie sobre la licitud fiscal de la operatoria (art.12º RG).
d.-Otras sociedades constituídas en el extranjero: Las restantes sociedades extranjeras, o sea aquellas que no son off shore de iure ni presumidas de facto, ni tampoco “vehículo”, quedan sujetas al régimen anterior y general de las resoluciones 7/03 y 8/03 sin ninguna modificación. En rigor, la única alteración consiste en la supresión del “trámite urgente” para toda actuación registral de las sociedades “extranjeras” (art.13 RG).
Para concluír, y además de apoyar tan importantes iniciativas de control, somos de opinión que debe darse un nuevo paso reconociendo las naturaleza federal de la registración y fiscalización de sociedades extranjeras y, por ende, extendiendo a todo el país la aplicación de las normas de la I.G.J. en la materia.
Ello así ya que, con fundamento en lo establecido en el art.75 incisos 13 y 18, y en el art.116 de nuestra Constitución, debe interpretarse que toda la materia de extranjería fue delegada por la Constitución al gobierno federal, que es el encargado de manejar, a nivel sustantivo, las relaciones con la comunidad internacional (art.75 inc.24 y art.124 C.N.).