1. Las sociedades “off shore” y su actuación en
el país.
La sociedad off shore puede definirse como aquella que se constituye bajo las
leyes de determinado país para actuar principalmente fuera de él.
Vale decir que se trata de una sociedad donde, por definición, el lugar
de “constitución”, o sea donde cumple las formalidades legales
para obtener su personería jurídica, está escindido del
lugar del “domicilio”, en el sentido de lugar donde tiene su sede
efectiva (toma de decisiones, celebración de contratos) y/o su principal
establecimiento (procesos de producción y/o comercialización).
Dichas sociedades se constituyen en los denominados “paraísos societarios”,
o sea lugares en los cuales los trámites de constitución son muy
sencillos, hay anonimato y garantías de estabilidad jurídica.
Normalmente esos países también implican paraísos “fiscales”,
por la nula o baja tributación (de iure o de facto), y paraísos
“bancarios”, sea por la facilidad y secreto de los depósitos,
transferencias y demás operaciones financieras, o por los menores requisitos
para fundar bancos.
Presentan, en general, ventajas derivadas de la unipersonalidad, acciones al
portador, capital en moneda extranjera, administración flexible, contabilidad
rudimentaria, escasa publicidad registral y baja tributación societaria
.
Pero tales ventajas importan, paralelamente, la evasión de todo el sistema
argentino de tipicidad, regularidad, publicidad, responsabilidad y contabilidad,
ideado para la tutela de los socios minoritarios, terceros, empresa, trabajadores
y comunidad dentro del modelo institucional adoptado en el país.
En particular, el incumplimiento de la nominatividad obligatoria impuesta por
la ley 24.587, y adoptada por la mayoría de las legislaciones del mundo
determina el libre accionar de un patrimonio anónimo sin responsabilidad
alguna de sus titulares en una actuación dinámica que puede comprender
cualquier tipo de negocio, lo que la diferencia de otras inversiones anónimas
que son meramente pasivas y limitadas.
Como consecuencia del anonimato, las posibilidades de violar la ley por medio
del uso de las sociedades off shore se multiplican y expanden a la casi totalidad
de la actividad económica, debiendo destacarse los casos de lavado de
dinero, evasión fiscal, fraude contable e interposición personal,
entre otros.
2.-La polémica entre la prevención y la suficiencia de
la represión.
Determinados los peligros que encierra la actuación de las sociedades
“off shore”, ¿debe ésta ser prevenida por mecanismos
específicos, o es suficiente con que sea sancionada luego de acreditarse
la transgresión legal?
El tema es objeto de gran polémica actual donde se invocan, en contra
de la prevención, los principios de libertad de mercado, presunción
de licitud de los actos y la existencia de mecanismos posteriores de sanción
y reparación.
Sin desmerecer tales opiniones, creemos por nuestra parte que se impone la prevención
ante la insuficiencia de las acciones judiciales posteriores previstas por el
ordenamiento jurídico (vgr.arts.54 ley 19.550, código civil art.955).
Es que se trata de acciones costosas, que no son de fácil ni frecuente
ejercicio ante la falta de información y pruebas suficientes. Además,
generalmente llegan tarde frente a la desaparición o insolvencia de los
responsables o la configuración de daños irreparables en tiempo
útil.
Asimismo, todavía carece nuestro país de sistemas eficientes de:
a) investigación de fraudes económicos; b) juzgamiento rápido,
especializado e imparcial de los mismos; y c) estructura carcelaria suficiente
para los infractores, a diferencia de otros países.
Todo ello torna convenientes los mecanismos preventivos, cuyos costos deben
pagar las partes, frente a un sistema de ulterior reparación de daños
que, al no funcionar, deja los perjuicios en cabeza de los terceros afectados.
Finalmente, en lo relativo a las inversiones, si bien una tendencia inicial
de la globalización llevó a propender la eliminación de
toda traba a la libre circulación y actuación mundial de sociedades,
la tendencia actual, a partir de dolorosos episodios del terrorismo y del auge
del lavado de dinero, se ubica en la senda opuesta: la del control previo .
3.-La prevención a cargo de la Inspección General de
Justicia.
En el ámbito de la prevención registral de la actuación
de las sociedades off shore deben mencionarse, como valiosos instrumentos vigentes,
las Resoluciones Generales 7/03 y 8/03 de la Inspección General de Justicia
de la Nación.
Así, por la resolución 7/03 se estableció un mecanismo
de acreditación de actividades principales fuera del país como
presupuesto para la inscripción de sociedades constituidas en el extranjero
y para el mantenimiento de la condición de sociedad extranjera inscripta
.
Por su lado, la resolución 8/03 creó un registro de actos aislados
de sociedades extranjeras, con la colaboración del registro de la propiedad
inmueble, y un mecanismo para investigar si se violan las normas de los arts.118,
tercer párrafo y 124 de la ley 19.550 .
En ambos casos se permite que la violación legal sea subsanada mediante
escritura de regularización (resol.12/03) , bajo apercibimiento de demandar
judicialmente la disolución y/o liquidación de la sociedad o de
los bienes.
Recientemente, por Resolución General nro.2 del 16 de febrero del 2005
(R.G.), con diversos fundamentos y en la oportunidad impuesta por dolorosas
situaciones coyunturales, la Inspección General de Justicia de la Nación
dispuso el agravamiento de los presupuestos de inscripción de las sociedades
constituídas en el extranjero que pretendan su registración o
que se hallen inscriptas en los términos de los arts.118 y 123 de la
ley 19.550.
El nuevo régimen permite, por sus efectos registrales, clasificar a las
sociedades constituídas en el extranjero en cuatro grupos que son los
siguientes:
a.-Sociedades “off shore” de iure: son
aquellas sociedades que tienen prohibición o limitación legal
para actuar en su país de origen (arts. 1º y 9º R.G.). En dicha
régimen cabe distinguir tres situaciones:
a.1.-Nuevas inscripciones: no se practicarán respecto de actos en el
país que excedan las capacidades en su país de origen (art.1º).
O sea que si la sociedad no puede realizar su objeto social en origen no podrá
inscribirse por el art.118 de la ley 19.550 (ejercicio habitual de actos de
su objeto social). Igualmente, si no puede constituír o participar en
sociedades en origen tampoco podrá inscribirse por el art.123 de la misma
ley. Su única salida inscriptoria será la adecuación a
la ley argentina de la resolución 12/03 (art.2º RG).
a.2.-No inscriptas: las sociedades off shore no inscriptas que sean titulares
de bienes registrales y hayan sido intimadas en los términos de la resolución
8/03 solo podrán adecuarse a la ley argentina en los términos
de la resolución 12/03, sin poder inscribirse para actividades habituales
(art. 8º R.G.).
a.3.-Ya inscriptas: si bien la resolución nada dice sobre estas sociedades,
un criterio de congruencia impone interpretar que, dentro de los noventa días
de dictada, deben adecuarse a la ley argentina conforme a la resolución
12/03 bajo apercibimiento de demandarse su cancelación judicial.
b.-Sociedades presumidas “off shore” de facto:
son aquellas que no tienen limitaciones legales de actuación en origen
pero que, por estar inscriptas en países de “baja o nula tributación”
o en países considerados “no colaboradores” por las autoridades
internacionales de lucha contra el lavado de dinero, se presume iuris tantum
que, de hecho, no realizan actividad alguna o principal en su país de
origen (arts.3º y 5º R.G.).
En este supuesto cabe distinguir dos situaciones:
b.1.-Nuevas inscripciones: a los requisitos generales de la R.G. 7/03 se agrega
el de acreditar actividades en el lugar de constitución (art.4º
RG), o sea que no basta con justificarlas en un tercer país.
b.2.-Ya inscriptas: deben cumplir con la RG 7/03 en el plazo de noventa días
desde la fecha de la resolución y, asimismo, acreditar que tienen actividad
principal en su país de origen bajo apercibimiento de solicitarse su
cancelación judicial si no optan por adecuarse (art.7º R.G.). Además,
en oportunidad de la presentación de los balances anuales deberán
justificar que se mantiene la situación de actividad principal en el
país de origen (art. 6º RG).
c.-Sociedades “vehículo”: estas
sociedades están regidas por los requisitos de la R.G. 22/04 que, atendiendo
a la problemática y prácticas de las empresas multinacionales,
permite trasladar la acreditación de actividades en terceros países
a otras sociedades controlantes del mismo grupo. La R.G. 2/05 excluye a las
sociedades vehículo de la nueva reglamentación pero les impone,
tanto a las nuevas a inscribir como a las ya inscriptas, una vista a la AFIP
a efectos de que se pronuncie sobre la licitud fiscal de la operatoria (art.12º
RG).
d.-Otras sociedades constituídas en el extranjero:
Las restantes sociedades extranjeras, o sea aquellas que no son off shore de
iure ni presumidas de facto, ni tampoco “vehículo”, quedan
sujetas al régimen anterior y general de las resoluciones 7/03 y 8/03
sin ninguna modificación. En rigor, la única alteración
consiste en la supresión del “trámite urgente” para
toda actuación registral de las sociedades “extranjeras”
(art.13 RG).
Para concluír, y además de apoyar tan importantes iniciativas
de control, somos de opinión que debe darse un nuevo paso reconociendo
las naturaleza federal de la registración y fiscalización de sociedades
extranjeras y, por ende, extendiendo a todo el país la aplicación
de las normas de la I.G.J. en la materia.
Ello así ya que, con fundamento en lo establecido en el art.75 incisos
13 y 18, y en el art.116 de nuestra Constitución, debe interpretarse
que toda la materia de extranjería fue delegada por la Constitución
al gobierno federal, que es el encargado de manejar, a nivel sustantivo, las
relaciones con la comunidad internacional (art.75 inc.24 y art.124 C.N.).