Teniendo en cuenta que el actor planteo en la demanda la inconstitucionaliad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la L.C.T. –lo cual no fue tratado por el a quo-, el juez Rodolfo Capón Filas indicó que ante el despido arbitrario, el trabajador optó por considerarlo válido y perseguir la indemnización correspondiente.
Al analizar la cuestión entendió que si se tomaba el mejor salario normal y habitual del actor ($7.443,29) la indemnización sería de $89.319,48 ($7.443,29 x 12). Pero si se tomara el tope máximo ($1.540,20) la tarifa se reducía a $18.482,40. De esta forma advirtió que la disparidad de resultados “es manifiesta, superando el 70% del valor total de la indemnización”.
Consecuentemente estableció que como la mentada norma modela la indemnización sobre la mejor remuneración normal y habitual, “los topes mínimo y máximo establecidos no pueden alejarse demasiado de la misma”. Por ello señaló que “pareciera objetivo indicar que si, por aplicación de los topes, el resultado obtenido disminuye en un 30% o similar porcentaje la indemnización que se lograría sin ellos, la tacha de inconstitucionalidad de la norma se impone, por atentar contra la propiedad privada del trabajador”.
En ese sentido señaló que la Corte Suprema ha sabido cuantificar la confiscatoriedad, estableciéndolas en un 30% (Jáuregui, Hugo y otros c/Gobierno de Entre Ríos”) o en un 33% (Indo SA c/DGI). Entendió que siguiendo la directiva constitucional de la retribución justa aplicable analógicamente al caso de la indemnización tarifada, en este caso cabe advertir que la norma controvertida, al permitir una suma disparatada en más de un 55% de lo que correspondería al trabajador, “luce inconstitucional y así debe ser declarado”. En esa inteligencia entendió, pero en minoría que cabía revocar la sentencia en tal aspecto, y condenar a la demandada a abonar a la actora la diferencia entre lo adeudado ($89.319,48) y lo pagado ($16.942,20): $72.377,28.
Por su parte, los jueces Horacio De La Fuente y Juan Carlos Fernández Madrid, compartieron la opinión de Capón Filas con la excepción que señalaron en cuanto a la remuneración que correspondía tener en cuenta para calcular el resarcimiento del art. 245. Así estimaron que después de declarada la inconstitucionalidad del tope legal, cabía hacer aplicación de la doctrina fijada por la Suprema Corte en la causa “Vizzoti”. Con lo cual no se debía tomar en cuenta el 100% de la remuneración habitual de $7.443,29 -como lo había propuesto Capón Filas-, sino un 67% de la misma, o sea la suma de $4.987.
A su vez, determinaron por mayoría que la indemnización resultante de $59.844,05 (4.987x12) debía deducirse lo ya pagado ($16.942,20), por lo que el reclamo por diferencia indemnizatoria prosperó por el importe de $42.901,85.
Por otra parte, los jueces analizaron que los bonus otorgados como gratificación de los trabajadores del Banco demandado fueron probados, no sólo por las declaraciones testimoniales, sino también por la pericia contable. Por ello señalaron que “ninguna razón objetiva se advierte en la queja como para resolver lo contrario”. Así establecieron que “dado que el trabajo es la causa fuente de los bonus, los mismos son remuneratorios y así han sido tenidos en cuenta en RCT art.104”. Además, agregaron que del convenio 95 de la OIT, ratificado por Argentina se desprende la misma conclusión. Y por ello lo tuvieron en cuenta para el cálculo salarial.