Las asociaciones que hicieron la solicitud se basaron en el hecho de que la radio y televisión abierta son servicios gratuitos que se mantienen únicamente con los ingresos publicitarios, en contraposición a los circuitos cerrados de televisión cuya fuente de financiamiento es el cobro de una retribución o abono mensual. Asimismo, explicaron que según las normas vigentes, los servicios complementarios de radiodifusión, sólo pueden emitir doce minutos de publicidad computados por titular de licencia y no por señal trasmitida.
No obstante ello, las señales de televisión satelital, que operan en el país a través de Circuitos Cerrados de Televisión están atestadas de publicidad contratada en el territorio nacional y fuera de él, sin regulación alguna y al margen de la legislación nacional. Por eso es que solicitaron al COMFER que arbitrara las medidas tendientes a evitar que se continúe con el abuso de la venta publicitaria realizada por esos circuitos cerrados de televisión o señales de televisión satelital.
El mentado artículo 71 de la Ley 22.285 establece que “... Las estaciones (...) de televisión podrán emitir publicidad hasta un máximo de (...) DOCE (12) minutos (...) durante cada período de SESENTA (60) minutos contados desde el comienzo del horario de programación (...)”. Por ello la cuestión giró en torno a determinar cómo debía computarse ese límite horario.
Tal es así que el procurador analizó las tres soluciones posibles, la primera fue la propiciada por el COMFER y los representantes de los canales de televisión abierta, según la cual correspondería computar los 12 minutos por hora de publicidad establecidos en el art. 71 de la ley por licenciatario del servicio complementario, cualquiera sea la cantidad de señales que éste distribuya. Pero fue descartada rápidamente por no ofrecer “una solución jurídica razonable, por cuanto, en los hechos, operaría como una implícita prohibición reemitir publicidad a las señales nacionales que merecen un tratamiento diferencial”.
La segunda fue planteada por la Cámara Argentina de Distribuidores de Señales Satelitales, que propuso que ese lapso autorizado de reemisión sea computado por señal. Y la tercera, llevaba a considerar a las señales de origen o contenido nacionales asimilables a los canales de TV abierta y, por lo tanto, autorizadas a contratar y emitir publicidad en un pie de igualdad con ésta, es decir, en los términos del art. 71 de la Ley 22.285. Ello, sin perjuicio de que el licenciatario del servicio complementario también pudiera contratar y emitir sus 12 minutos por hora de publicidad, para ser distribuidos entre el resto de las señales.
Pero el procurador interpretó que ello tampoco equilibraría al sector, y por ende no se alcanzaría la solución razonable deseada, si se admitiera que los servicios de TV abierta deban soportar la despareja competencia que implica el hecho de que el lapso de emisión autorizado por el art. 71 se compute por señal, ya que a “los titulares de los servicios de TV abierta que emiten la señal por aire de modo gratuito, se los obliga a invertir en sus propias producciones y soportan una mayor carga impositiva por la publicidad que contratan, siendo ello la principal fuente de ingreso de ese negocio”.
Tal es así que permitir que los servicios complementarios, cuyo ingreso principal es la percepción del abono mensual de cada usuario, emitan, además, publicidad en cada una de las señales que reproducen en la misma proporción que se le exige a los servicios de TV abierta, o que sean las propia señales las que comercialicen la publicidad sin un control regulatorio específico y, con la ventaja en los costos que propicia la ausencia de carga impositiva en su origen, “genera una desnaturalización en la relación de competencia que existe entre los canales abiertos y cerrados”.
Con ésta laguna en la ley y basándose en que hoy en día la televisión cerrada se ha acercado a la figura de la competencia directa, aún cuando la masiva sigue siendo la abierta, el representante del tesoro determinó que la única solución razonable consiste en “permitir a los titulares de los servicios complementarios contratar y emitir los 12 minutos por hora de publicidad que autoriza el artículo 71 de la Ley Nacional de radiodifusión, debiendo éstos ser distribuidos entre la totalidad de las señales extranjeras. También entre las nacionales que no respeten los porcentajes de producción propia y emisión de programas nacionales que la normativa vigente exige a las estaciones de TV abierta”.
Por último, entendió que debía darse un tratamiento especial al caso de las señales de origen nacional a que si se manejen dentro de esos porcentajes (o sea, aquellas que tengan 51% o más de producción nacional), con respecto a quienes se determinó que podrán seguir emitiendo los 12 minutos por hora de publicidad al que hace referencia el artículo 71 de la Ley Nacional de Radiodifusión.