¿Es la neutralidad judicial un valor perdido?

La presentación realizada por la Asociación de Empresarios Argentinos (AEA), no es un planteo nuevo, pero es más antiguo de los que alguno creen; desde el mismo origen de la democracia constitucional se ha planteado si el poder judicial era un elemento tan puro que podía tener la misión de ser custodia de la constitución e imponerla por sobre toda otra ley, ejerciendo la revisión de los actos de los otros dos poderes, que se enfrenten directamente a las normas comprendidas en ella.
“el elemento más puro del republicanismo, en nuestro gobierno, se encuentra en la Cámara de Representantes. En el Senado ello es así en el primer año, pero menos en el segundo y así. El Ejecutivo es aún menos republicano, en la medida en que no es elegido directamente por el pueblo. El Poder Judicial mientras tanto es seriamente antirrepublicano, en razón de que sus miembros se mantienen en sus cargos de por vida” (Carta de Jefferson a Taylor 1816).
Citando textualmente a Jefferson quise iniciar el presente ensayo a fin de cuestionarme el papel del Poder Judicial en un sistema republicano. Bien temprano se entendió que con el control judicial de constitucionalidad se estaba dejando en manos de personas no elegidas popularmente y de las cuales se carece de todo control. La última palabra y la decisión final sobre un asunto, con ausencia de la voluntad popular mayoritaria, quedaba desplazada por la interpretación de un número reducido de personas.
El pueblo ejerce control sobre sus Representantes mediante el voto, más no así sobre los jueces, permaneciendo ajeno al control directo y constante de los ciudadanos restándole un elemento muy importante a la forma republicana de gobierno.
Teniendo en cuenta el carácter y las consecuencias de sus decisiones, sumado a la ausencia de control que este órgano goza, Alexander Bickel lo define como carácter contramayoritario de la revisión judicial de las leyes.
Desde el mismo inicio se planteó el rechazo de la justificación de este control judicial de constitucionalidad en una democracia republicana, por no poder comprender sus críticos como un órgano no elegido popularmente podía tener capacidad de revisión y consecuentemente revertir las decisiones tomadas por los representantes de los ciudadanos.
El mayor defensor del control judicial de constitucionalidad fue Alexander Hamilton, quien a través de la obra el “federalista” expresó sus ideas. Hamilton razonó de la siguiente manera, la revisión es distinta a la superioridad, sin poner en crisis la voluntad soberana del pueblo, por el contrario la reafirma. Reafirma el peso de la voluntad popular, el Poder Judicial anulando una ley ratifica la supremacía de la constitución que es el documento que fielmente refleja la voluntad soberana, consecuentemente el poder del pueblo es superior a la potestad legislativa y a la potestad judicial.
Justamente el peligro de la falta de revisión podría originar la promulgación de leyes contrarias a la Constitución. Fue, y es, de tanto peso este argumento, que fue recogido tiempo después por el Juez Marshall en su voto en el caso “Marbury v. Madison”, siendo ésta la única forma de que no se viole la voluntad popular contenida en la Constitución, es decir con un órgano que se encuentre capacitado de revisar la validez de las leyes.
Dicha postura levanta diversas críticas por considerar que Hamilton resuelve el conflicto del carácter contramayoritario del control judicial entendiendo que la Constitución como síntesis de la voz popular, la que no puede ser puesta en crisis por una norma inferior que contradiga lo plasmado en la misma y es justamente el Poder Judicial el que debe velar para que esto no suceda.
Ahora bien, Ronald Dworkin, para defender esta postura utiliza el argumento de ser una institución democráticamente anómala y antidemocrática porque no honra el principio mayoritario pero sin embargo a pesar de esa incompatibilidad esta justificado en la medida que consigue asegurarle a cada uno de los habitantes una voz igual, respeto por las elecciones privadas y un estatus igualitario, siendo compatible con la concepción de democracia. El control judicial sirvió y sirve para fortalecer el respeto de los derechos.
Si bien este control es imprescindible en la realidad podemos observar como la gran dependencia encubierta que tiene el Poder Judicial con el Poder Ejecutivo genera que dicho control no cumpla la función para la cual fue creado y justificado, puesto que no se termina defendiendo a los ciudadanos del abuso de la autoridad como así tampoco de aquellas decisiones discrecionales del poder político.
Sin embargo, hay que entender tres puntos clave. Por un lado no toda decisión de un órgano mayoritario vuelca en sí voluntades mayoritarias, por el otro es muy factible y posible que los jueces tengan más contacto con la realidad objetiva que los legisladores considerando que éstos no pueden volcar voluntades populares más sí partidarias y por último como consecuencia de lo anterior las decisiones legislativas es muy factible que estén teñidas por la voluntad del Poder Ejecutivo, la que la hace gozar de una absoluta parcialidad.
Ahora bien, de los tres puntos claves antes mencionados del único que podemos tomar como verdad absoluta es que los órganos mayoritarios no siempre vuelcan las voluntades de esa mayoría porque ha quedado claro, puesto que tal como es factible encontrar decisiones legislativas teñidas de imparcialidad –votando decisiones partidarias que colaboren o entorpezcan las directrices del ejecutivo-, la es así de probable que suceda lo mismo con las decisiones judiciales, como ha quedado demostrado con la famosa mayoría automática que ha venido desarrollando nuestra Corte Suprema de Justicia en la última década.
El juez es un árbitro que con su lectura de la regla determina el resultado del juego, estando incursa su decisión dentro del contexto social, siendo ésta de modo puramente “personal”, publicando su razonamiento jurídico y alcanzando su decisión impacto social con mayor o menor consenso popular dependiendo del alcance socio político de los argumentos.
Consecuentemente, las ideas que Hamilton desarrolló tan brillantemente en el federalista nro. 78 sobre el control (a view the constitución of the judicial departament in relation to the tenure of the good behavior) – mayo 28, 1788 – ante una sociedad política y judicial como la argentina quedaría resumida en otra frase del mismo autor “si los ángeles fueran hombres de gobierno, ninguno de los controles externos e internos serían necesarios. En la estructura de gobierno la cual debe ser administrada hombre sobre hombre la gran dificultad es la mentira. Ustedes deben primero permitir el control del gobierno, y en segundo lugar obligar al control de así mismo”.
Duncan Kennedy, criticó esta postura por considerar como posible la existencia de una influencia de la política sobre los jueces al momento de decidir sobre alguna cuestión relevante y de repercusión pública; teoría basada en la realidad, más no en una especulación propia de un laboratorio.
Así la pretendida neutralidad del juez Dworkiniano queda absolutamente de lado cuando estos mismos jueces emplean argumentos “útiles” para la conveniencia pública. Cuesta mucho, porque el tiempo, realista y sentencioso, así lo indica, pensar en lo utópico de las ideas de Hamilton, pero el escenario de la actualidad hace valederos los comentarios adversos.