El delivery de la obscenidad

Lo resolvió la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en autos “Capalbo, Javier Bernardo s/procesamiento”, provenientes del Juzgado de Instrucción Nº 42, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Bernardo Javier Capalbo, contra la resolución que dispuso su procesamiento como autor del delito de exhibiciones obscenas (arts. 45 y segundo párrafo del art. 129, CP).

La defensa del imputado sostuvo que el reconocimiento que realizara la menor C. G. es “insuficiente”. Esto unido a ciertas imprecisiones en su relato respecto de las características físicas del imputado y de la motocicleta, con caja de reparto, en la que se habría estado desplazando el día del hecho, llevo a los abogados de Capalbo a rechazar el procesamiento dictado en su contra de su pupilo. Además, la defensa señala que el tipo penal de las exhibiciones obscenas es inconstitucional por su indeterminación.

La juez determinó quién habría sido el autor del hecho denunciado luego de que la madre de la menor, de tan sólo 12 años, se presentó para formular la denuncia y ofreció un conjunto de datos físicos del autor y del tipo de motocicleta en que se desplazaba. Todo ellos permitieron a la instrucción determinar que podría tratarse de una persona que realizaba tareas de delivery para una pizzería ubicada en la intersección de Artigas y Paez, de esta ciudad.

Por orden de la magistrada, el suboficial Daniel Burgos concurrió al lugar e interrogó a una mujer de 50 años que estaba a cargo del local, quien dijo conocer a un hombre con las características del autor y que posee un ciclomotor con caja de reparto, pero aseguró que no trabajaría allí, sino que concurría esporádicamente como cliente. Al margen, la mujer aseguró que sabía que el individuo es del barrio y que frecuentaba asiduamente la plaza situada frente a la iglesia Asunción de la Virgen, ubicada en Av. Gaona y Gavilán.

Con ese marco probatorio, la instrucción no tomó medida alguna al respecto, más allá de su identificación, para completarlo con la versión que diera la menor al ser interrogada por la psicóloga Chicatto y el reconocimiento, en rueda de personas donde sin dudarlo lo identificó.

“Sin perjuicio de que sería conveniente establecer quién es la mujer de cincuenta años, a cargo de la pizzería, que le diera la información al suboficial Burgos sobre el presunto autor del hecho investigado, la secuencia de actos de investigación que se producen a partir de la denuncia originaria, sin que se advierta relación alguna con anterioridad respecto de la menor y el imputado, permiten inferir, con el grado de certeza que esta etapa requiere, que se trataría del autor del hecho denunciado”, dijo el tribunal.

“Si bien es cierto que el elemento normativo obsceno es indeterminado, lo que ha generado una importante discusión tanto en doctrina como en jurisprudencia, no es menos cierto que existe un umbral de obscenidad respecto del cual, en líneas generales, existe un acuerdo bastante extendido como para afirmar que la conducta de bajarse los pantalones, en la vía pública, exhibiéndole a otra persona, inapropiada y deliberadamente, el pene y los genitales, acompañando su acción con gestos y una frase inequívoca como: “Vení nena, chupame la pija” (sic), ingresa en el ámbito de protección de la norma a la que se refiere el tipo penal cuestionado, tanto en su faz objetiva como subjetiva”, admitieron los jueces.

Y agregaron: “no se trata ni de acciones privadas o fisiológicamente accidentales, ni actividades artísticas o culturales de ninguna índole, ni de acciones realizadas en lugares públicos o semi públicos con la advertencia correspondiente para evitar la afectación a terceros, que es donde se ha dado el debate más intenso, sino que se trata de una conducta sorpresiva, llevada a cabo en la vía pública, y sin que la persona afectada -en este caso una menor- hubiera consentido de manera alguna que se practicara; lo que por la edad de la víctima tampoco hubiera sido necesario conforme lo dispone la última parte del art. 129 CP”.



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