La condena recayó en el Gobierno porteño y los doctores Liliana Macchi, Raúl Matzkin y Seidenstein por la demora en practicar la operación (6 días despues de la internación de la madre) que coincidió con un fin de semana largo por feriado. La mujer fue internada el 7 de julio de 1993 y recién se le practicó la cesárea el 12.
“En esa oportunidad se advirtió que no se percibían mediante auscultación los latidos del nonato, por lo que de inmediato se realizó la operación cesárea, que confirmó la sospecha acerca del desenlace fatal, la muerte del "nasciturus", producida en el vientre de su madre, según dice la historia clínica, por "triple circular de cordón umbilical", aún cuando el perito de autos califica tal diagnóstico como posible, pero sin poder asegurarlo”, explicaron los jueces.
Los camaristas afirmaron que no encontraron respuestas sobre los motivos por los cuales “se ordenó la internación de una señora que cursa la semana 37 de embarazo, que debía ser intervenida quirúrgicamente (cesárea) y se mantuvo su internación durante seis largos días, en los que no se hace casi nada, salvo algunos controles y exámenes” y agregaron que “lo neurálgico para resolver este conflicto reside en la parsimonia o demora con que fueron tomándose las decisiones, hasta el día 12 de julio y el posible `stress` al que se sometió a la parturienta”.
Los jueces advirtieron que el accionar médico fue correcto pero “las dudas aparecen respecto de la demora en adoptarlas, es decir, a su oportunidad y también acerca de la influencia de dicha demora en el desenlace final. En este sentido, considero que la carga de acreditar que la demora en practicar la cesárea a la demandante no tuvo ninguna influencia en el fallecimiento del nonato, debe ponerse a cargo de los demandados, que salvo la afirmación de que se había producido un "caso fortuito", que no parece tal, no han dado ninguna explicación plausible de los motivos por los cuales se prolongó una semana la internación”.
Los jueces continuaron diciendo que el perito médico calificó como probable, pero sin poder asegurarlo, que la muerte de la beba se haya producido “por triple circular del cordón” por la movilidad del feto a raíz del exceso de líquido amniótico.
“En el mismo orden de ideas, tengo serias dudas acerca de la dogmática afirmación de la codemandada Ciudad de Buenos Aires, que atribuye lo ocurrido a un caso fortuito, es decir, no previsible (art. 514, Cód. Civil), toda vez que, la semana de internación de la paciente, podía colocarla en una situación de verdadero `stress` y era previsible, a mi juicio, que pudiera producirse esa `excesiva movilidad` del nonato o cualquier otra complicación derivada de esa hospitalización que, en principio, aparece como innecesariamente larga”.
Sobre las constancias en la historia clínica la alzada explicó que “adolecen, en primer término, de las fallas comunes a esta importantísima fuente de convicción para el juzgador; asientos ilegibles, falta de aclaración en las firmas, asientos fuera de margen” y agregaron que “llama la atención que la escritura manual, “tipo receta”, no haya sido reemplazada por elementos escriturales más certeros, que aseguren el día y hora del archivo de cada asiento y que impidan el intercalado de constancias”.
“Con todos esos antecedentes de la cuestión, sumados a la doctrina de la carga dinámica del deber probatorio (confr. fallo antes citado, voto de la Dra. Gauna), considero inatendible el agravio de los demandados en cuanto del contexto general de sus expresiones de agravios, parecen colocar en cabeza de los actores, de manera casi excluyente, la carga de probar la negligencia de los profesionales, conluyeron los jueces.
En relación a quien debe probar los daños, los jueces señalaron la ley “colocaría la misión antes enunciada en torno a la culpa, dentro del cometido exclusivo del demandante, quien afirma la existencia de tal negligencia y relación causal; sin embargo, ese principio se ha visto seriamente morigerado por la aplicación de lo que se ha dado en denominar “cargas probatorias dinámicas”, es decir, la doctrina o criterio que pone a cargo del deber de probar o tratar de hacerlo, a aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de convicción necesarios para ello”.
Así, la alzada explicó que en casos como el de autos a los pacientes les “resulta verdaderamente imposible aportar lo que suele ser una "prueba diabólica" ya que los elementos de convicción están en manos de los médicos o del Hospital. “Tampoco suele servir al efecto la historia clínica, redactada por los mismos profesionales intervinientes, ya que, como es de esperar, difícilmente dejen registrados los hechos u omisiones que puedan comprometer su responsabilidad, hechos u omisiones que, por otra parte, pudieron perfectamente pasar inadvertidos para ellos”.