El juez subrogante del Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 10 -luego de rechazar la nulidad planteada por la querella-, declaró extinguida por prescripción la acción penal y, en su consecuencia, sobreseyó a Luis Alberto Balaguer del delito previsto en el art. 110 del Código Penal. Contra dicho pronunciamiento la parte querellante interpuso recurso de casación; que fue concedido y mantenido en la instancia casatoria.
El impugnante centró sus agravios en ambos incisos del artículo 456 inc. 1 del código instrumental. Respecto a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, manifestó “que en el caso el magistrado a quo, al declarar extinguida la acción penal por prescripción, erró en la aplicación de la Ley 25.990. Ello es así porque el fallo del Máximo Tribunal... del 19 de octubre de 2004 sólo revocó la anterior (sentencia) sin quitar(le) validez a los demás actos procesales cumplidos, con lo cual resulta evidente que el primer llamado a (prestar) declaración indagatoria del 14 de abril de 2003 interrumpió el curso de la prescripción. A la misma conclusión que la anterior -continuó el recurrente- se arriba si se atiende a que el 10 de diciembre de 2004 se cumplimentó un nuevo auto de citación a juicio....
Para finalizar, el presentante señaló que en modo alguno puede declararse la prescripción de la acción penal como consecuencia del dictado de una resolución del magistrado a quo. Éste... suspendió la audiencia de debate que debió celebrarse el 30 de marzo de 2005 cuando no había operado la prescripción...
Respecto a la inobservancia de normas procesales sancionadas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (art. 456, inc. 2), el impugnante apuntó “que el pronunciamiento recurrido carece de la debida fundamentación (arts. 123 y 404, inc. 2, del CPPN), circunstancia que viola el derecho al debido proceso legal (art. 18 de la CN) y lo torna arbitrario. Ello resultaría así porque el juez a quo, sin estar habilitado para ello -en la causa se investiga un delito de acción privada- de oficio suspendió... la audiencia de debate convocada con anterioridad... y ordenó la formación del incidente de prescripción de la acción penal. Tal proceder del magistrado -prosiguió- resulta erróneo porque... aún siendo de orden público el tratamiento de la prescripción, tratándose el presente de un caso en el que se sustancia un proceso en orden a la existencia de un delito de acción privada, no debió suplir la inactividad de la parte interesada en el planteo..., menos aún, suspender la audiencia de debate anteriormente fijada en los términos del art. 429 del código de rito.
Superada la audiencia que prescribe el art. 468 del CPPN, tras deliberar y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: PRIMERA: )Ha existido inobservancia de normas procesales sancionadas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad?. SEGUNDA: )Fue erróneamente aplicado el artículo 67 del Código Penal?.
En lo atinente a la primer pregunta el tribunal consideró que “la cuestión a dilucidarse en esta primera cuestión no es otra que determinar si el juez que investiga la posible comisión de un delito de acción privada está habilitado, sin petición de parte, a ordenar la formación de un incidente de prescripción de la acción penal y luego, si verifica que ella ha operado, a decretarla. La respuesta afirmativa se impone. Y ello es así porque más allá de que en un juicio en el que se discute la ejecución de ese tipo de delitos el interés comprometido es sólo el de los contendientes, cuando de la prescripción de la acción se trata, tal interés trasciende ese ámbito y es de orden público. La Sala ya se ha manifestado en el sentido precedente cuando fue llamada a decidir en autos Graffigna Latino, Carlos s/recurso de casación, causa Nº 568, reg. N 813, rta. el 6 de noviembre de 1995. En efecto, en ese precedente se afirmó que: desde que la prescripción se trata de la pérdida de un derecho por parte del Estado, como es el de decidir sobre la existencia o inexistencia de la potestad de juzgar, que impide entrar o examinar el fondo del asunto, se advierte, por su naturaleza, que afecta una cuestión de orden público que trasciende la esencia de la acción privada ejercida.
El Alto Tribunal, por su parte, también adhiere a lo arriba expresado al señalar que: la extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (conf. CSJN, Fallos: 310:2246; 311:80; 313:1224; 322:300; 324:3583 y, últimamente, in re: ADíaz, Daniel Alberto, causa Nº 45.687 rta. el 26/10/04, D. 183. XXXIX, T 327).En síntesis, de lo supra expuesto se colige que el pronunciamiento venido en recurso está a cubierto de la tacha de falta de fundamentación y arbitrariedad que se le hubo achacado (arts. 123 y 404, inc. 2, del CPPN). En consecuencia, es negativa la respuesta que ha de darse a este primer interrogante.
Al momento de contestar el segundo interrogante el tribunal recordó que “para declarar extinguida por prescripción la acción penal respecto del nombrado Balaguer y, en su consecuencia, dictar su sobreseimiento, el juez a quo apuntó que: ... a la luz de la reforma introducida por la Ley 25.990... en las causas de acción privada, la presentación de la querella, que implica la acusación plena hasta la fecha que se cita al querellado a que comparezca, ofrezca prueba y efectúe las excepciones que correspondan (art. 428 del CPPN), equivalente para este tipo de delitos al auto de citación a juicio, resulta ser el primer acto interruptivo.... Ahora bien, la presentación de la querella fue realizada el 18 de abril de 2001, y el auto que cita al querellado conforme lo dispone el art. 428 del CPPN, es del día 11 de marzo de 2002..., atento lo cual no operó el primer plazo prescriptivo. Sin embargo, desde esta última fecha hasta el presente sí ha operado el tiempo necesario (han transcurrido más de tres años), toda vez que no se ha llevado a cabo el juicio oral y por ende no se ha dictado sentencia...
El examen de los autos principales da cuenta de que el juez de grado ha acertado al declarar la prescripción de la acción. Es que los suscriptos al votar in re: Arroyo, Valentín s/recurso de casación, causa Nº 6103, Reg. Nº 7830, rta. el 7 de julio de 2005 y Garoby, Juan s/rec. de casación, causa Nº 6353,, Reg. Nº 8155, del 13 de octubre del mismo año, sostuvieron que los actos procesales que interrumpen el curso de la prescripción en las causas instadas como consecuencia de la comisión de un delito de acción privada son: la presentación de la querella, pues bien puede asimilarse al requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio contenido en el artículo 67, inc. c, del C.P., dado que con dicho auto se promueve, por parte del acusador particular, la acción penal privada, el auto de citación a juicio (arts. 67, inc. d, C.P., y 428 del CPPN) y la sentencia condenatoria, aunque no se encuentre firme (art. 67, inc. e, C.P.) -sufragio de la doctora Catucci-; además de los anteriores... la convocatoria a la audiencia de conciliación establecida en el art. 424 del CPPN (ya que ella deviene en)... la única actividad jurisdiccional posible, insoslayable para su prosecución, que se exhibe, cualquiera que sea su resultado, con las características de un acto procesal enderezado a vincular a la querellada a los procedimientos, sometiéndola, en calidad de sujeto de una acción penal, a la jurisdicción judicial, con todas las consecuencias anejas a esa calidad (C.S.J.N., Fallos: 300:75), cual acontece con el primer llamado a una persona con el objeto de recibirle declaración indagatoria si el delito investigado es de acción pública o dependiente de instancia privada, supuesto del inc. b del art. 67 del Código Penal (voto del doctor Bisordi).
Volcados los principios establecidos en los párrafos anteriores al devenir de esta causas se tiene que a) el plazo prescriptivo de la acción penal empezó a correr a la cero hora del 28 de marzo de 2001 (día posterior al que habrían sido inferidas las injurias); b) la querella fue presentada el 18 de abril de 2001; c) las partes fueron por primera vez convocadas a audiencia de conciliación (art. 424 del CPPN) el 23 de mayo del mismo año; d) el querellado fue llamado a comparecer y a ofrecer prueba (art. 428 CPPN) el 11 de marzo de 2002; e) con fecha 16 de abril de 2003 recayó sentencia absolutoria; y, por último, f) el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que anuló ésta última fue emitido el 19 de octubre de 2004.
De cuanto precede salta a la vista que lo que viene a cerrar la cuestión sometida a consideración encuentra su fundamento después de producido el acto procesal designado en el artículo 428 del CPPN, pues ni dentro de los dos años subsiguientes a su ejecución (arts. 67 y 62, inc. 2, del código de fondo) -y aunque ello resulte indiferente a aquella cuestión- ni fuera de ellos se han producido acto procesal alguno con entidad para interrumpir la prescripción de la acción. En efecto, conforme se viene expresando supra no puede otorgarse esa cualidad, por resultar de carácter absolutorio, a la sentencia recaída en autos, tampoco al auto de fecha 10 de diciembre de 2004 porque no reviste -como lo afirmó el impugnante- el carácter de un nuevo auto de citación a juicio... sino tan solo el de un nuevo llamado a audiencia de debate (art. 429 del código adjetivo); y, mucho menos, al llamado a prestar declaración indagatoria a que hace referencia el impugnante, desde que ella no está prevista por el ordenamiento procesal vigente para los casos en que, como el de marras, se investiga la posible comisión de un delito de acción privada.
En definitiva, de los argumentos expuestos el tribunal ha concluido que la resolución del juez a quo es ajustada a derecho, y por ende ha decidido el rechazo del recurso de casación interpuesto.