Ya en el Derecho Romano existían sujetos que estaban por encima del poder disuasorio de la reparación civil. Existió en una época un ciudadano rico que abofeteaba a otros ciudadanos, tras lo cual pagaba la reparación establecida por la Ley de las Doce Tablas por la vulneración del honor del ciudadano.
Lo que al victimario sólo le costaba una pequeñísima porción de su riqueza, para la victima significaba un agravio abismal a su honra, por lo que se debió recurrir a una creación pretoriana para imponer una reparación mucho mayor a la legislada, revigorizando el efecto desalentador de la conducta civilmente prohibida.
Nuestros tiempos no son ajenos a estos abusos, y existen sujetos que desnaturalizan la ficción jurídica en que ambas partes son iguales. En el ámbito del derecho del consumidor y del derecho ambiental, una de las partes cuenta con un poder real –poder en el mundo de los hechos- mucho mayor a su contra parte, y es por eso que recibe una tutela legal especial, aunque ésta aún puede perfeccionarse.
En ambos ejemplos, la parte fuerte cuenta con un poder económico lo suficientemente importante como para afrontar la reparación de los daños que pueden llegar a ocasionar su actividad, y en ocasiones le resulta menor la indemnización que evitar que esos daños se produzcan.
A diferencia del derecho penal, las normas civiles están enfocadas en el daño –evitación y reparación- y no en la persona del infractor, mientras que el derecho penal sólo actúa sobre el imputado y luego de la producción del daño.
Este poder excesivo por encima de las normas se evidenció en la actualidad a través del precedente "Grimshaw vs Ford Motor Company", en el cual la compañía Ford decidió no arreglar una falla de fabricación del tanque de combustible de cierto modelo, ya que salía más barato pagar a los posibles muertos que sacarlos del mercado y producir otro nuevos.
En dicho caso, en un primer momento se le impuso a Ford u$s 125.000.000 de daños punitivos, los que posteriormente se redujeron a u$s 3.500.000, superando el valor vida jurisprudencialmente aceptado rompiendo el esquema costo-beneficio de la ilegalidad cometida.
En el derecho ambiental sucede algo parecido, si está implicado el neminem laedere -deber general de no dañar-, por lo que las multas que se imponen suelen tender a ser más onerosas que el daño particular provocado por la contaminación.
Al igual que en el primer caso, la diferencia de poder entre el productor del daño y la víctima es tan importante que sólo cobran una fuerza similar por medio de las llamadas acciones colectivas.
Es decir, que el derecho civil, entre sujetos tan diferentes, ha perdido la finalidad que persiguen sus normas: desalentar la producción del daño y una vez ocasionado volver al statu quo ante.
La única solución que se le ha encontrado son los daños punitivos, los cuales, como se ha dicho no reposan sobre el daño, sino sobre el cálculo costo-beneficio en el que pensó el victimario al momento de aceptar la producción de esos daños.
No se ha optado por el derecho penal, ya que el poder punitivo del Estado está volcado a una criminalización selectiva de la que escapan todos los importantes empresarios de la industria y el consumo masivo.
El daño punitivo establece una pena cuya lesión patrimonial es lo suficientemente significativa como para ser considerada una pena, pero por parámetros civiles de causalidad: se presume un culpable y se los aplica a toda la cadena de producción, transporte y distribución del objeto productor del daño, es decir, responsabilidad objetiva.
Queda por determinar si aquellos a los cuales se les puede aplicar los daños punitivos merecen la protección de las garantías penales y procesal penales. La respuesta parecería la afirmativa, ya que serían objeto de un poder punitivo del Estado. Pero verlo de esa forma sería negar el axioma que dio origen a las garantías del imputado: la protección del débil jurídico de la relación en cuestión.
Cuando la relación es de obediencia a la norma penal, se presume iure et de iure que el débil jurídico es el imputado. Cuando la relación es laboral, se presume de igual modo que el débil jurídico es el trabajador. Cuando la relación es de consumo, se presume que es el usuario o consumidor quien merece la protección de la norma, más allá si esta imponga un desmedro patrimonial importante para el responsable del daño.
Los daños punitivos no están lejos de hacerse realidad en nuestro país. Existen diversos proyectos de ley que los implementan, incluso existe un proyecto que obtuvo media sanción en diputados el pasado agosto del 2006 y que actualmente está pendiente de ser tratado en senadores.