El show era del empresario Antonio Altamura. Este tenía registradas las marcas “Despedida de Solteras”, “Striper”, “Solo para mujeres”, “ El Show del Golden” en el Instituto Nacional de Propiedad Industrial. Además tenía registrada en la Dirección Nacional de Derecho de Autor la obra titulada “Despedida de solteras......la noche de las mujeres”.
El denunciante refirió que hacia fines del año 1997 comenzó a verificar la existencia de un local comercial situado en la calle Junín 1787 que publicitaba un show para mujeres denominado ” The Golden Boys Stripers Show para Mujeres”.
Una escribana se constituyó en el lugar y labró sendas actas dejando constancia de las características del espectáculo que, a su juicio, acreditan la similitud del show con el que él denunciante tiene registrado, retirando diversas tarjetas de publicidad y entradas, todo lo cual demostraría prima facie las infracciones a la ley de propiedad intelectual y de marcas.
La escribana volvió en dos oportunidades al lugar, munida de una video cámara y filmó el referido espectáculo.
En primera instancia se dispuso el procesamiento de Cristina Mabel Alvarez y embargo en sus bienes por la suma de $ 50000 en orden del delito previsto en los artículos 71 y 72 inciso a) de la ley 11.723 en concurso ideal con el delito del artículo 31 de la ley 22.362.
Recordemos los artículos mencionados:
Ley 11.723. Art. 71. - Será reprimido con la pena establecida por el art. 172 del cód. penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.
Art. 72. - Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
Art. 31 Ley 22.362.* Será reprimido con prisión de tres meses a dos años pudiendo aplicarse, además, una multa de…:
a) El que falsifique o emita fraudulentamente una marca registrada o una designación.
b) El que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización.
c) El que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización.
Ante esto, Alvarez interpuso recurso de apelación. La defensa se agravió por considerar que la resolución de primera instancia carece de la fundamentación adecuada, toda vez que de las constancias de autos no surge la infracción a la ley 22.362, ya que el querellante sólo tenía un derecho en expectativa sobre las marcas “The Golden Boys - El Show del Golden”, así como tampoco la comisión de delito alguno previsto en la ley 11.723, a partir de lo cual propicia se revoque el procesamiento de su asistida por infracción a las citadas leyes y se declare la incompetencia del fuero de excepción para seguir interviniendo en estas actuaciones.
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal dispuso revocar el procesamiento y el embargo. Esto ocurrió en los autos “Incidente de apelación de Alvarez Cristina Mabel s/inf. Ley 22.362” e “Alvarez, Cristina Mabel s/incidente de levantamiento de medida cautelar”.
Entre los considerandos para disponer tal medidas se expresó lo siguiente: La defensa se agravia por considerar que la resolución en crisis carece de la fundamentación adecuada, toda vez que de las constancias de autos no surge la infracción a la ley 22.362, ya que el querellante sólo tenía un derecho en expectativa sobre las marcas “The Golden Boys - El Show del Golden”, así como tampoco la comisión de delito alguno previsto en la ley 11.723, a partir de lo cual propicia se revoque el procesamiento de su asistida por infracción a las citadas leyes y se declare la incompetencia del fuero de excepción para seguir interviniendo en estas actuaciones… la cuestión que se suscita en la presente causa radica en que ninguna de tales marcas fue la utilizada para denominar el espectáculo cuestionado.
Ello así puesto que, coincidiendo con lo sostenido por la defensa de Alvarez, a juicio de los suscriptos se desprende claramente de la confrontación de los folletos, entradas, afiches, menú, programas y publicaciones acompañadas por la querella y las secuestradas en autos,que el título propiamente de dicho espectáculo que se reputa en infracción a la ley de marcas es “T he Golden Boys”, siendo las otras frases que lo acompañan aditivos que no lo integran. Es demostrativo de lo expuesto que a tal título se le anejan en distinto tamaño, diversa tipografía y en forma alternativa o conjunta - según el prospecto de que se trate - las palabras “STRIPERS”y “Show para mujeres”…, “Show de Strippers masculinos”…, “el mejor show para mujeres”… entre muchas otras oraciones de similar tenor y que surgen de la documentación agregada a la causa…
Y sentado tal extremo resulta determinante desde el punto de vista marcario, que la situación de las expresiones “The Golden Boys”y “Golden Boys” es bien distinta a la de aquellas anteriormente mencionadas, puesto que según constancias obrantes en la causa su registración no fue concedida por el I.N.P.I. y por lo tanto no gozan del status de marcas…resulta aplicable lo señalado por el tribunal en el precedente ya citado y en reiterada jurisprudencia concordante en cuanto a que “... el derecho de propiedad sobre una marca, la exclusividad de su uso y el consecuente y eventual derecho a querellar, no puede derivar de la mera solicitud de registro de una determinada expresión. Dicha petición tiene el alcance de la expectativa de un derecho y , en todo caso, tan sólo puede significar la prelación para el otorgamiento del registro peticionado en los términos del artículo 8º de la citada ley supra citada… resta dilucidar si el uso del término “Stripers” y de la frase “Show para Mujeres” en la forma en que lucen utilizados en los folletos, afiches y demás propaganda del local Hippopotamus, infringen la citada ley de marcas, tal como lo pretende el querellante por haber acreditado tener la concesión de las marcas: “Striper’s” y “Sólo para Mujeres”.
Y en este punto han de arribar los suscriptos a la conclusión de que la respuesta también debe ser negativa.
Ello así, en virtud de que la ley 22.362 establece que pueden registrarse como marcas para distinguir productos o servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual, dibujo, emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imágines, bandas, combinaciones de colores, envoltorios, envases, combinaciones de letras y números, las letras y números por su dibujo especial, las frases publicitarias, relieves o cualquier otro signo con capacidad distintiva - artículo 1º -. Pero que no se consideran marcas y no son registrables: los nombres, palabras o signos que constituyen la designación necesaria o habitual del producto o servicio, o que sean descriptivos de su naturaleza, función, cualidades u otras características, las que hayan pasado al uso general antes de su registración; la forma en que se dé a los productos, su color natural o intrínsico, ni un solo color aplicado sobre estos - artículo 2 -…
Así no puede dejar de reconocerse que tanto la palabra Stripers como la expresión Show para mujeres resultan desde hace tiempo vocablos de uso común, por lo que cabe volver sobre lo ya afirmado, en cuanto a que, las frases tratadas aparecen como un aditamento del título principal mediante las cuales se define el tenor del espectáculo ofrecido y el público al que va dirigido, esto es desnudos masculinos y al que pueden ingresar exclusivamente personas del sexo femenino. Y en tal sentido se ha afirmado que “...para hacer valer la tutela penal establecida por la ley 22.362, es requisito indispensable que la marca sobre la que se pretende hacer valer los derechos no haya sido de uso general con anterioridad a su registración dado que si ello ocurre, como en el caso de autos, su utilización como indicación o nombre de un producto no puede constituir delito…corresponde ahora analizar el procesamiento dictado por la Sra Juez de grado respecto de Cristina Mabel Alvarez, por considerar que su conducta encuadra en el delito previsto en los artículos 71 y 72 inciso a) de la ley 11.723.
Para sostener la infracción a la citada ley de propiedad intelectual, la resolución en crisis se fundó en la declaración testimonial de las oficiales de policía que fueron comisionadas a presenciar y filmar los espectáculos… Pero a juicio de los suscriptos tales afirmaciones resultan insuficientes para sostener que la conducta en análisis encuadra en el delito previsto por el artículo 72 inciso a) de la ley de propiedad intelectual.
En primer lugar se debe destacar que la citada ley establece en su artículo primero - modificado recientemente por la ley 25.036 - que “ a los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático - musicales; las cinematográficas, coreografías y pantomímicas, las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura, modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados o fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimientos de reproducción.
En consonancia con ello la obra intelectual ha sido definida como toda expresión personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo que sea una creación integral…
También la Corte Suprema de Justicia sintetizó con precisión los requisitos de la ley 11.723 para proteger una obra, al resolver que “....debe ser expresión personal, original y novedosa de la inteligencia…
Posteriormente, la modificación de la ley 25.036 incorporó al citado artículo 1º un segundo párrafo que establece que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí, con lo que se receptó en el texto legal el criterio que en forma pacífica venían sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia en relación a que el objeto de protección de la ley no es una idea en sí misma sino la forma de su expresión… En tal sentido, se ha sostenido - recreando el contenido de un fallo - el reconocimiento de tres premisas que constituyen la reseña de los principios generales sobre el objeto protegido por la ley ( la obra intelectual ):
“a)... en el régimen de la ley 11.723, el depósito o revelación de la obra no es condición suficiente de la protección legal, debiendo el juez determinar si reviste aquella los caracteres exigidos por el artículo 1º de dicha ley, es decir si posee o no la originalidad que determina la propiedad intelectual”.
“b)...aunque la ley no lo defina, se debe entender por obra o producción cientifica, literaria o artística, una expresión personal, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu que tenga individualidad, que represente algo y sea una creación integral. El juez se encuentra facultado para determinar si existen estas características en una obra determinada, para que proceda la protección legal”.
“c).... si bien la ley 11.723 prohíbe la reproducción de la obra, no atribuye ninguna exclusividad acerca de las ideas que puedan inspirar a quien tenga acceso a ella; distinguiendo este sistema del sistema de propiedad industrial, en el que el patentamiento acuerda un privilegio comercial de explotación ”
Abona lo expuesto lo afirmado por la Corte Suprema en cuanto a que el depósito en el Registro Nacional de la Propiedad intelectual no crea un derecho definitivo a favor del beneficiario, pues ese derecho puede discutirse en juicio, agregando que no todas las obras de la inteligencia pueden ser objeto de derecho intelectual, sino sólo lo que tiene originalidad, aunque ésta puede no ser absoluta… así como también que esta Sala ha sostenido que la ley de propiedad intelectual se enmarca en un ámbito en el que se destaca la capacidad creativa del hombre, razón por la cual esa misma capacidad determina que continuamente resulte necesario analizar si una creación presenta o no las características requeridas para estar protegida por dicha norma…
De todo ello se desprende claramente que en autos no se ha efectuado una comprobación ni un análisis necesario - aún con la precariedad requerida en esta etapa procesal - en torno a la concurrencia o no de los extremos precitados y que resultan exigidos para sostener, en primer término, si los espectáculos registrados por Altamura en el Registro de Propiedad Intelectual reúnen las condiciones exigidas para hallarse amparados por la ley de propiedad intelectual, y, en su caso, efectuar la concreta comparación y análisis- mediante una valoración amplia y descriptiva de los componentes de ambos shows - que permita determinar si la obra representada en el local Hippopotamus y cuya exhibición se imputa a Alvarez puede o no encuadrarse dentro de las figuras penales que contiene la ley de propiedad intelectual nº 11.723.
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