Los jueces Claudio Ramos Feijóo y Gerónimo Sansó, en autos caratulados “T. M. R. c/ S. R. s/Divorcio art 215 Código Civil”, entendieron que si bien el Código Civil establece el otorgamiento de la patria potestad al padre o la madre que ejerza legalmente la tenencia de los hijos, en este caso ambas partes estaban de acuerdo en compartir los deberes y derechos.
“Habiendo arreglado ambos cónyuges en compartir la patria potestad, no aparece claro en que específico aspecto esta elección fuera opuesta al orden público”, fundamentaron los camaristas
El magistrado de primera instancia, que otorgó el divorcio, la tenencia de los hijos menores y el convenio por la cuota alimentaria, negó la patria potestad conjunta en base al inciso 2 del artículo 264 del Código Civil, que por ser de orden público no está disponible para acuerdos mutuos. Esa norma establece que la patria potestad la ejercerá: “En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”.
El juez explicó que esa solución es distinta “para el caso de hijos matrimoniales en tanto los padres se encuentran casados -inciso 1º-, situación en la que el ejercicio corresponde a ambos padres y la ley presume que los actos realizados por uno de los padres, cuenta con el consentimiento del otro, salvo expresa oposición o necesidad legal de conformidad expresa de ambos”.
Para los camaristas “esta hermenéutica así planteada, no parecería objetable sino en la medida que extiende aquella presunción (destacada en negrita), a los casos en que habiendo divorcio, hubiera acuerdo de los divorciados en preservarse el común ejercicio de la patria potestad. Desde luego, que faltando acuerdo a este respecto, aquella interpretación restrictiva sería razonable”.
“Por otro lado, viendo que sea compartida la patria potestad mientras permanecieran unidos en matrimonio, o después de dictado el divorcio, el régimen del artículo 264 quater rige para todas las situaciones allí enumeradas, la diferenciación entre ambos supuestos -casados o separados- luce completamente abstracta, ya que en cualquiera de los casos conflictivos, en los que no existiera coincidencia, la intervención judicial sería inevitable.”, agregó el tribunal.
Por último, la alzada citó un precedente de la Sala F de la Cámara en el cual se sostuvo que “no podrían las partes acordar un sistema distinto al del inciso 5º, y a través del cual se afectara el interés del menor, como sería por ejemplo, desentenderse ambos del ejercicio de la patria potestad. El carácter de orden público, o más precisamente, lo inmodificable de una norma, reside en su aspecto de tutela de un interés que trasciende al individual de los particulares, que formalizan un convenio, por lo cual, la norma se convierte en una valla impeditiva para el convenio que tiende a afectar a aquel interés. Pero esto es distinto del caso en que se omite la aplicación de la norma para, a través del convenio, adoptar el sistema que, conforme al régimen de la ley vigente es, justamente, el que mejor tutela a aquel interés que la norma busca amparar”.