Imaginemos el escenario de un empleado que con un poco menos de dos años de antigüedad encuentra otro empleo mejor remunerado o con mejores condiciones de trabajo que el actual, y decide, entonces, irse. Pero en esta decisión del cambio a un futuro probablemente mejor, se encuentra con un abogado amigo que le aconseja no irse con las manos en los bolsillos, y dejar de lado todos estos meses de desempeño entre el “buen empleado” y el “buen empleador”. Le aconseja, ya que está en situación de clandestinidad, y sin importar que siempre se le hayan abonado los sueldos ($ 1.200 mensuales de bolsillo), que le envíe un telegrama laboral reclamando la registración “que siempre debió tener”, reforzó el colega.
El ahora cliente de este colega (que siempre enarbola la bandera de la anticlandestinidad), le comenta que en realidad siempre le pagó “en negro” porque él mismo se lo había pedido, ya que en blanco ganaría un 34 % menos por los aportes a los organismos previsionales, sindicales y de la seguridad social, y que también entró a laborar porque su padre había hablado con el hasta ahora “patrón”, y le había pedido un lugarcito para el nene. Pero el abogado es abogado, y termina convenciendo a éste de enviar la intimación, “total vos no te lo cruzás más, firmame esta Carta Poder”.
He aquí el texto del primer envío postal: “Intimo plazo 48 horas de recibida la presente comunique si procederá a registrar los verdaderos extremos de nuestra relación laboral: Fecha de ingreso: 15/01/2006; Categoría laboral: “Personal Auxiliar Especializado B”, del C.C.T. Nº 130/75; Remuneración: Convenida entre las partes: $ 1.200 mensuales (Básico de C.C.T. según planilla Diciembre/06 $ 1.121,96 + adicionales convenio); Jornada laboral: de Lunes a Viernes 8 horas diarias, bajo apercibimiento de arts. 8 y 15 Ley 24.013;
1) Mismo plazo abone: diferencias salariales en base a: Adicional por presentismo nunca abonados, francos compensatorios y licencias impagas;
2) Además, proceda a registrar en sus libros y registros conforme las prescripciones de los arts. 7, 11 y 18 de la Ley 24.013, bajo apercibimiento de realizar la denuncia ante los organismos correspondientes y de hacerme acreedor de multas derivadas Ley 24.013;
3) Proceda a efectivizar los correspondientes descuentos en concepto de retenciones y deposite los mismos ante los organismos de la Seguridad Social, sindicales y previsionales, bajo apercibimiento de ley. Además proceda a inscribirme en la correspondiente A.R.T., Seguro de Vida Obligatorio, FAECYS, y realice aportes todo bajo apercibimiento de hacerme acreedor de multas art. 132 bis LCT ;
4) De los extremos indicados en los anteriores puntos de esta misiva, hágame entrega de recibos de haberes confeccionados de correcta forma y de acuerdo a lo prescripto por ley;
Todo lo hasta aquí expuesto lo es bajo apercibimiento de considerar sus evasivas, su silencio o su negativa a satisfacer mis legítimos reclamos laborales descritos en el presente, como injuria suficiente que provoque denuncia de contrato de trabajo y despido por su exclusiva culpa en los términos de los arts. 242 y 246 L.C.T. Hago saber que hasta tanto no cumpla con mis legítimos créditos laborales haré retención de mi fuerza de trabajo en virtud del art. 1.201 Código Civil. Comunico que he enviado similar a la A.F.I.P. Ley 25.345”
Obviamente el colega envía comunicación epistolar a la A.F.I.P. del contenido del telegrama enviado al empleador, para evitar perder las suculentas indemnizaciones o multas de la Ley 24.013.
Ante este tipo de situaciones, si el empleador lo va a ver a uno, lo primero que aconsejan los libros es NEGAR TODO, máxime cuando se trata de una relación totalmente clandestina, y no se tiene un solo papel de acuerdo a lo normado por la L.C.T. (Ley 20.744). Pero, podría haber otro camino en el cual dejarlo quizá un poco mejor parado al empleador a la hora de enfrentar un juicio laboral?. Las características que los procesos en los Tribunales del Trabajo tienen, son totalmente favorable a los empleados, tienen siempre el beneficio de la duda a su favor, tienen el juramento decisorio del art. 39 de la Ley 11.653 (En provincia de Buenos Aires), y la prueba testimonial que es la prueba por excelencia, y que en este caso es muy probable que los compañeros y algunos clientes sean citados y declaren con solvencia en busca de la “verdad material”.
Recordemos entonces el Capítulo IV de la Ley 20.744, que, bajo el título “De la extinción del contrato de trabajo por justa causa”, contiene dos artículos que debemos tener en cuenta a la hora de un despido indirecto, el art. 242 y el 243. Dice el art. 242: Justa causa:
Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.
La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.
Se desprenden del artículo precedente dos requisitos fundamentales a la hora de configurarse la injuria laboral que amerite la denuncia del contrato de trabajo y su posterior transformación en despido con justa causa o despido indirecto: 1) que la parte intimada (en este caso empleador) no observe de manera adecuada sus obligaciones laborales y legales; y 2) que esas inobservancias a la legislación tengan la suficiente entidad o “gravedad” dice la ley, que no consienta la prosecución de la relación laboral.
A poco de terminar de leer y desentrañar la norma recordamos otros artículos que encajan perfectamente aquí. Uno es el caso del art. 10 de la L.C.T., que bajo el título “Conservación del contrato”, expresa claramente que “en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato”. O el art. 78 “Deber de ocupación” que reza “El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva…” Lo que este principio del derecho del trabajo quiere (Principio de Conservación del Empleo), es justamente propender a la conservación de los puestos de trabajo y no a la utilización a conveniencia de las reglas laborales, para sacar un provecho o beneficio de la posición que asumen los empleados en el derecho vigente laboral tanto de fondo como de forma.
Seguramente en la naturaleza jurídica del art. 242 y del art. 10 de la L.C.T., no esté esta especie de interpretación forzada con un claro fin de enriquecimiento que tendría el empleado reclamante en este hipotético supuesto de laboratorio. Parece, al menos desde lo moralmente reprochable, una utilización ilegítima de la ley, un “uso” que va en contra de lo que los legisladores seguramente tuvieron en cuenta al momento de legislar.
Lamentablemente este pensamiento abusivo que el empleado está teniendo para con el empleador, y porqué no también para con la ley (que lo protege), queda sólo dentro de la esfera interna de la voluntad más íntima de quien reclama, e imposible de probar aún en el caso de que efectivamente tomase ese otro trabajo por el cual iniciaría este reclamo laboral; y como reza un artículo de la Constitución Nacional “Las acciones privadas de los hombres … están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Retomamos la defensa del empleador, y convencidos de la injusticia a la que lo están sometiendo, sumado al propio convencimiento de lo expuesto en los párrafos precedentes, releemos el telegrama laboral que nos trajo “el indignado patrón”, y observamos que además invoca el famoso adagio del artículo 1.201 del Código Civil, por el cual se reserva el derecho de no ir a cumplir las tareas habituales hasta tanto el empleador no cumpla con sus requerimientos -que advierto son válidos y están dentro de lo reglado por las leyes (eso no se discute aquí).
Nos encontramos frente a una persona que reclama su registración conforme las reglas de la Ley 24.013, y también una diferencia de haberes existente en base a adicionales por presentismo nunca abonados, francos compensatorios y licencias impagas. Entre otros reclamos también consta que se le hagan los aportes correspondientes y que se le entreguen recibos bien confeccionados y de acuerdo a la ley vigente.
Observamos que no se reclaman diferencias de haberes porque lo que se le pagaba efectivamente superaba lo que se debió haber pagado según salarios mínimos de Convenio Colectivo aplicable (La categoría laboral “Personal Auxiliar Especializado B”, del C.C.T. Nº 130/75 cuenta con un básico de C.C.T. según planilla Diciembre/06 $ 1.121,96 + adicionales, mientras que la remuneración convenida entre las partes era de $ 1.200 mensuales y el empleador tiene recibos firmados por ese monto).
A poco de revisar qué dice el artículo 1.201 del C. Civil, nos encontramos que “en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”; por lo que, al estar el empleador en infracción con las normas laborales, por adeudar conceptos impagos y por no registrar, no puede pedir al empleado que cumpla con su parte del contrato bilateral, que sería prestar tareas. Pero al releer el artículo nos encontramos con la llave de la caja de Pandora, porque si bien es cierto que quién no cumpliendo no puede obligar al otro a que cumpla, la norma dice “…u ofreciese cumplirlo…”.
Es aquí donde nos preguntamos ¿qué sucedería si se ofreciese cumplir con las diferencias de haberes y con la registración laboral, y a depositar los aportes y entregar los recibos oficiales? En sí, la totalidad de lo reclamado estaría siendo satisfecho, o en realidad el intimado estaría obligándose a satisfacer la totalidad de los reclamos, con lo que también estaría cumpliendo con el art. 1.201 C.C. y ya no podría seguir siendo utilizado como excepción de cumplimiento por parte del empleado.
Se llama al Contador de confianza para que liquide cada mes trabajado por el empleado conforme a su solicitud (esto es: adicionales por presentismo nunca abonados, francos compensatorios y licencias impagas), y que haga la liquidación de los correspondientes aportes ante los organismos de recaudación. Más allá del número por ambos conceptos, cualquiera se da cuenta que el monto a abonar va a ser considerablemente inferior a una liquidación por despido con justa causa con la totalidad de los rubros para abonar.
El llamado del contador de confianza nos alienta aún más en esta aventura jurídica con final incierto, pero lo que sí sabemos y es “cierto” es que de negar todo, incluso la relación laboral, seguro terminaremos perdiendo el juicio y pagando en el peor de los casos lo mismo que con ésta intentona; …y… perdido por perdido…, reconocer todos los extremos denunciados en el telegrama no nos perjudicaría tanto cuando, como en este caso, la relación laboral fue de menos de dos años, porque como mínimo el empleado va a probar que laboró mas de 15 meses (antigüedad art. 245), con lo que de todas formas estamos en los dos años de antigüedad, y con el apercibimiento del art. 39, al no llevar los libros en regla, también va a tener por probado el salario, y la clandestinidad y la falta de aportes con el correspondiente Oficio a la AFIP.
De los 2 reclamos originarios, ya tenemos uno solucionado ofreciendo pagarle lo que dice se le debe por diferencias de haberes, que como ya dijimos va a ser poco; y con los aportes sucede lo mismo (aunque de no pagarlos el legitimado activo para reclamar ya no es el empleado sino cada organismo en particular, y dudo mucho que algún colega que haga derecho laboral considere como suficiente injuria el no depositar los aportes y asesore al cliente es el sentido del despido indirecto por esta sola causa), pero los pagamos o nos adherimos a algún plan de pago o moratoria fiscal.
Nos queda solucionar el tema de la registración. Ahí ya el contador de confianza nos pasa un número que tiene otro colorcito, es un monto un tanto elevado y no hay moratoria, pero más rápidos que ligero, leemos el art. 11 de la Ley 24.013, y su segundo párrafo dice: “…si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas…” haciendo referencia a las indemnizaciones de los arts. 8, 9, 10 y 15 de la misma ley.
A esta altura tenemos el segundo problema resuelto, porque al tener 30 días desde la recepción de la intimación para proceder al cumplimiento de registración, estamos en condiciones “de cumplir” con el primer requerimiento de el empleado, y en condiciones de “ofrecer cumplir” en término con el segundo requerimiento; por lo que ya no habría motivo para seguir faltando al trabajo y mucho menos para injuriarse. La carta documento que enviamos dice:
“En respuesta a su Telegrama Laboral Nº TCL 00000000, recibida con fecha xx/xx/xxxx, rechazo la misma por mendaz, ilegítima e improcedente. Comunico que la relación laboral que nos une va a ser registrada correctamente conforme los plazos legales dispuestos por el art. 11 Ley 24.013, y considerando los extremos fácticos que figuran y conforman nuestra documentación laboral y nuestros libros comerciales, que desde ya pongo a su disposición. Con respecto a sus reclamos laborales que supuestamente son adeudados, niego deberlos ya que he abonado en su totalidad y conforme a la ley todos los haberes y rubros salariales negando desde ya alguna deuda en estos conceptos; pero comunico que si ud. se cree con algún derecho al cobro de rubros salariales, solicito tenga a bien acérqueme liquidación detallada de supuesta deuda, que luego de corroborar esos datos con los registrados en la documentación de mi empresa, si surgiere crédito alguno, se le abonará inmediatamente. La imprecisión de su telegrama y su intimación genérica no permite evaluar posibles pretensiones salariales adeudadas, y esto vulnera mi legítimo derecho de defensa. Los aportes a la seguridad social, organismos previsionales y sindicales serán debidamente abonados y he solicitado a los mismos los correspondientes detalles de retenciones aportadas para realizar el debido pago. No existiendo de nuestra parte incumplimiento de contrato alguno en los términos del art. 1.201 Código Civil, de acuerdo a lo manifestado precedentemente, y habiendo ofrecido a usted realizar regularización de aquellas diferencias que surgieren de la liquidación que deberá presentarme, es que no hay razón alguna para que justifique sus ausencias y retenga tareas ilegítimamente, por lo que intimamos retome tareas habituales dentro de las 48 horas de recibida la presente, bajo apercibimiento de considerar injuria suficiente y abandono de trabajo en los términos del art. 244 LCT. Nuestra intención es que continúe en su empleo (art. 10 L.C.T.) ya que soy conciente del valor que un empleo en blanco tiene en estos tiempos, por lo cual quiero ser reiterativo a favor de la buena fe (art. 63 L.C.T.) procurando que se presente en el lugar donde habitualmente ejerce sus labores ya que se le abonará toda diferencia que surja. Ponemos a su disposición nuestra buena voluntar para que la relación de trabajo continúe y a su disposición toda la documentación laboral y liquidación detallada practicada por nuestro contador y obrante en Estudio Jurídico XXXXXXXX. De no volver a sus tareas no nos deja otra opción que considerar ruptura por su exclusiva culpa".
A esta altura hasta nos animamos a intimarlo por abandono de tareas de no volver a trabajar en 48 horas. El colega que le aseguró a su cliente que no iba a volver a ver a su patrón, ya está imaginando algo nuevo para poder injuriar a su defendido, porque éste le dijo que de “ninguna manera voy a volver al trabajo el lunes y cobrar las diferencias y esperar los treinta días de la ley 24.013 trabajando, para que entonces sí, pueda considerar la ruptura del contrato de trabajo por despido indirecto!!!”. El colega relee el art. 243 de la LCT sobre Invariabilidad de la causa de despido; relee el art. 242 “…inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación…”, y decide tomarse unos días para inventar algo, “total a nosotros nos ampara el art. 20 L.C.T. y el 22 Ley 11.653 sobre gratuidad…”
La historia puede tener varios finales o capítulos de acuerdo a la decisión que tome el abogado del empleado, ya sea no contestar y entonces recibirá la carta documento con el despido por abandono; o contestar reclamando otras diferencias y ver que pasa; o considerar despedido al cliente por algún concepto que quizá no cumpla con la gravedad solicitada por el 242; o infinidad de caminos legales; pero algo es cierto, el empleador va a tener entre sus manos la posibilidad de UN MUY BUEN ARREGLO !!!!!!!!!