El desarrollo tecnológico, de cuyo auge y esplendor somos testigos directos, generó un impacto sustancial en nuestra vida cotidiana y, por ende en nuestras relaciones interpersonales.
Ello es así, dado que en la actualidad el uso de las nuevas tecnologías está tan íntimamente vinculado a nuestra vida cotidiana al punto tal de considerarlo “natural”.
Esta “naturalidad” con la que hacemos uso de la tecnología inevitablemente hizo surgir la necesidad de una regulación específica puesto que, al igual que todas las cosas de nuestra realidad, ellas no son ni buenas ni malas en sí mismas, sino que ello depende del uso y finalidad que le demos.
Ahora bien, dentro de este universo de nuevos vínculos que este desarrollo tecnológico ha generado, existen diferentes problemáticas que directa o indirectamente atentan contra nuestros derechos: sean patrimoniales o bien, personales.
Me referiré específicamente a un aspecto de éste último grupo de derechos que este “mal” uso de las nuevas tecnologías viene provocando en nuestra sociedad: el spam frente al derecho a la intimidad.
2.- La intimidad como Derecho Constitucional.
El derecho a la intimidad personal está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico con la máxima protección y resguardo. Ello surge del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.
La Real Academia Española define a la “intimidad” como aquella “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia.”
Por “íntima” entiende todo aquello que es “interior” o “interno”. Es decir, desde el punto de vista jurídico puede considerase todo aquello que la persona pretende conservar y mantener ajeno o limitado al conocimiento o acceso de sus semejantes.
En consecuencia, tan importante y elemental es considerada “la intimidad” que está protegida jurídicamente y, cualquier perturbación faculta al damnificado a solicitar a los organismos estatales su cese y/o reparación inmediata.
Así, la Declaración de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948 dispuso en su art. 12 que “Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ingerencias o ataques”.
Del mismo modo, el derecho a la intimidad está resguardado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos aprobado en Asamblea de las Naciones Unidas (1966) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San José de Costa Rica el 22.11.69 y que fuera expresamente ratificada por el Estado argentino por ley 23.054 del 1.3.84.
Particularmente, el art. 11 inc. 2 de la mencionada Convención dispone que nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
Del mismo modo, el inciso 3º del mismo artículo complementa la idea estableciendo que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o ataques.
Esta normativa es directamente operativa en nuestro sistema de jurídico atento a que estos Tratados Internacionales revisten, luego de la reforma de 1994 a la Constitución, jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 12 C.N. (CNCom, esta Sala, in re “Neustadt, Bernardo c/Ediciones de la Urraca S.A.”, del 30/7/04).
Puede afirmarse sin hesitación alguna que “la intimidad” es la esfera personal de cada uno, en donde residen los valores humanos y personales, siendo un derecho fundamental para el desarrollo de la persona y de la familia; además de ser un ámbito reservado a la curiosidad de los demás contra intromisiones y indiscreciones ajenas.
De esta afirmación puede inferirse con claridad meridiana que la protección que en nuestro derecho se hace de la intimidad es “amplio”. Es decir, el resguardo de tal esfera de la persona no se limita a un ámbito particular y/o específico dejando de lado los otros. Por el contrario, la normativa constitucional intenta extender la protección al mayo número de supuestos posibles evitando limitaciones arbitrariar o por vía interpretativa.
De esta manera se puede inferir indefectiblemente que la protección de la intimidad del correo electrónico de una persona está protegida por la mencionada normativa. Ahora bien, haciendo hincapié en el objeto del presente trabajo, surge el interrogante que lo motiva: ¿es el Spam violatorio del Derecho a la Intimidad?
3.- La intimidad frente al Spam.
Se denomina correo basura (en inglés también conocido como junk-mail o spam) a una cierta forma de inundar la Internet con muchas copias (incluso millones) del mismo mensaje, en un intento por alcanzar a gente que de otra forma nunca accedería a recibirlo y menos a leerlo.
La mayor parte del correo basura está constituido por anuncios comerciales, normalmente de productos dudosos, métodos para hacerse rico o servicios en la frontera de la legalidad (http://www.iec.csic.es). Estos mensajes llegan a los destinatarios porque el emisor posee un dato personal del receptor que es, precisamente, la dirección de correo electrónico.
Sin entrar en detalles respecto de las formas de adquisición de esos datos, esta situación que en principio parecería inofensiva por ser prácticamente utilizado cofines publicitarios, genera múltiples perjuicios. Unos de ellos a mi entender es la afectación al derecho a la intimidad.
Básicamente puedo afirmar que ello se debe a que en primer lugar estamos recibiendo información de quién desconocemos y, como contra cara de ello, porque alguien que no conocemos tiene un “dato” o “información” sobre nosotros: nuestro e-mail.
No es intención de este trabajo poner de relieve los inconveniente y perjuicios que trae aparejado el correo basura pues, ellos son inmensos. Sólo a título de ejemplo menciono: la pérdida de tiempo, la posibilidad del robo de identidad mediante el denominado fishing y los fraudes y estafas electrónicas.
Sin embargo ello no es todo. Si entendemos que nuestra intimidad se ve menoscabada y perturbada cuando alguien se intromete sin nuestro consentimiento en algún aspecto de nuestra vida, se puede afirmar sin duda alguna que: el hecho de recibir un Spam lesiona nuestro derecho a la intimidad.
Ello, atento a que el derecho a la intimidad de una persona genera en el resto un “deber de no hacer” u “obligación de abstenerse” de inmiscuirse en todas aquellas esferas más íntimas, privadas y resguardadas de la vida; dentro de las cuales se encuentra indefectiblemente el correo electrónico.
4.- La Cuestión Normativa en Argentina.
A pesar de que todo el mundo conoce y sabe lo que es un “spam”, en nuestro país aún se discute el concepto del mismo a los efectos de resguardar tal intromisión.
En este sentido, el Dr. Daniel Monastersky afirma que “el correo comercial no deseado ya tiene quien le escriba una ley. En nuestro país se presentaron públicamente tres proyectos en el seno de la Comisión de Comunicación e Informática de la Cámara Baja para tratar de regular los correos electrónicos conocidos como Spam pero con un problema principal: todavía no se sabe qué es el spam o, mejor dicho, no hay una definición clara al respecto.” (http://www.canal-ar.com.ar/Noticias/NoticiaMuestra.asp?Id=1850).
Sin perjuicio de ello, muchos autores y dogmáticos del derecho en nuestro país ha intentado zanjar tal controversia exponiendo algunas definiciones.
Así, Fernández Delpech denomina al Spam como el “envío indiscriminado y no solicitado de publicidad mediante el correo electrónico”; Sobrino lo define como “la utilización de correo electrónico para el envío de publicidad no solicitada”; Arreche considera que “el Spam constituye la publicidad no solicitada (o deseada) realizada a través del correo electrónico”.
En consecuencia, el spamming “es la actividad basada en el envío constante de este tipo de publicidad a millones de personas en pocos minutos” y; Palazzi expresa que “para ser considerado Spam el mensaje electrónico en principio debe cumplir con estos requisitos: 1) no debe contener la identidad del receptor del mensaje; 2) el mensaje debe haber sido enviado indistintamente a toda una gran clase de usuarios; 3) el receptor no debe haber consentido previamente el mensaje; y 4) la transmisión y recepción del mensaje ofrece una ventaja desproporcionada al remitente, puesto que el proveedor de acceso a Internet o el usuario cargan con los gastos económicos del mismo”.
A su vez, Rodolfo S. Zotto (posición a la cual adhiero) considera que ninguna de estas definiciones resulta útil para resolver la problemática de la cuestión.
Ello pues, todas estas definiciones excluyen comunicaciones que deberían estar contenidas (p.ej., las cadenas de e-mails, envíos masivos de mensajes que no son publicitarios o comerciales, etc.) y a la vez incluyen comunicaciones que no deberían considerarse Spam. (www.infobaeprofesional.com/adjuntos/ documentos/05/0000562.pdf).
5.- Conclusión.
De todo lo expuesto se puede inferir que la recepción del correo electrónico o Span, además de los innumerables perjuicios que acarrea, transgrede nuestra intimidad por los siguientes motivos. En primer lugar porque el emisor del correo electrónico nos está haciendo llegar información a un “lugar” al cual nosotros jamás le prestamos el consentimiento para hacerlo. Ello pues, nunca le facilitamos ni dimos en conocimiento nuestra dirección de correo electrónico.
Asimismo, porque mediante el envío de Spam se puede ser víctima de los denominados spyware o “programas espías”, los cuales mediante la simulación de que estamos recibiendo publicidad, al aceptarla se nos descarga un programa que permite al emisor tener conocimiento de todo lo que realizamos mediante nuestras PC, como así también a toda la información que poseemos en la misma.
Esta situación tan delicada sumada a los innumerables perjuicios de índole patrimonial y personal que el mismo nos puede acarrear, genera la imperiosa necesidad de una legislación específica y acorde a los efectos de menguar y neutralizar una de las nuevas formas delictivas que el desarrollo tecnológico ha traído como consecuencia.