Sin embargo la empleada no pudo acreditar en forma fehaciente que hubiera trabajado más horas que jornada semanal máxima legal y que hubiera realizado tareas después de las 21hs., por lo que la Cámara redujo el monto de la condena inicial.
En la demanda, la dependiente denunció que el horario de su jornada diaria era de 9,30 a 22,30hs. todos los días con excepción de los días martes y domingos alternados; y que, a partir del 1 de setiembre de 2002, se le asignó el horario de 10 a 22hs todos los días con excepción de los lunes y domingos alternados.
Denunció también que en las últimas semanas del año calendario (correspondientes a las festividades de Navidad y Año Nuevo) así como en los días de vísperas de feriados, el horario se extendía hasta las 24 y 23hs. respectivamente. Sostuvo que no se le abonó el recargo legal y convencional por esas horas trabajadas en exceso de la jornada legal máxima ni el recargo por las horas trabajadas en horario nocturno, ni las horas trabajadas en días feriados y en los días lunes.
Por su parte, Giordano no sólo negó los hechos denunciados en la demanda sino que, además, afirmó que la actora tenía un horario de labor que se extendía de martes a sábados de 10 a 13hs y de 15 a 21hs. También dijo que el horario descrito se vio reducido al disminuir el Shopping Alto Palermo su horario de atención, que optó por reducir el horario de apertura y cierre (de 11 a 21 hs); y que la jornada desplegada por la actora no superaba las 48 horas semanales.
Agregó el peluquero además que, en las oportunidades en las que debió prestar servicios en días feriados y domingos, -circunstancia que califica como excepcional-, se le habría acordado un franco compensatorio y reducido la jornada para que no excediera de las 48hs. semanales. Sostuvo también que la actora jamás permaneció en la empresa más allá de las 21hs.
Correspondía a la accionante acreditar que trabajó en exceso de los límites fijados por la ley 11.544 y el Dec.16.115/33 a la jornada de trabajo (conf. art.377 CPCCN); pero, valorados los elementos probatorios aportados, la Cámara estimó que no pudo lograrlo.
La actora ingresó a trabajar en el local de Roberto Giordano de Galerías Pacífico en septiembre de 2001 y fue trasladada al Alto Palermo a mediados de 2002, dándose por despedida en septiembre de ese mismo año.
Los testigos aportados trabajaron con la demandante en el Alto Palermo, por lo que compartieron con ella solamente 2 meses de trabajo. Los jueces entendieron que como el reclamo de horas extras se extendía a todo el período laboral (también el cumplido en Galerías Pacífico), los testimonios resultaban insuficientes por la brevedad del tiempo compartido. Según los jueces: “los testigos… carecen de toda eficacia probatoria para acreditar el horario de trabajo que Robledo pudo haber tenido asignado durante el lapso objeto de reclamo”.
Otra cuestión que pesó tiene que ver con que ninguno de los declarantes fue testigo directo y personal de las horas extras que la actora dice haber trabajado, ya que todos eran peluqueros que llegaban después y se retiraban antes que la accionante. Además “los testigos aportados por la actora evidencian serias divergencias entre si y con los restantes relatos aportados a la causa, que restan eficacia probatoria a sus dichos.”
La Sala II, integrada por los jueces Miguel Ángel Maza y Miguel Ángel Pirolo, además opinó que los testimonios analizados deben ser valorados con criterio restrictivo, ya que provienen de quienes tienen juicio pendiente con el demandado. En este criterio difieren del de la mayoría de las Salas de la Cámara Nacional del Trabajo, que comúnmente restan importancia a este dato, no restándole valor a los testimonios así producidos.
La remuneración de la actora estaba compuesta por una retribución fija y una parte variable constituida por las comisiones por producción (cantidad de lavados de cabello efectuados).
La ley 23.947 (Estatuto del Peluquero) establece la obligación del comerciante de llevar un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los restantes libros laborales, en el que debe constar: inscripción por orden de fecha, numeradas y correlativas de las copias de facturas por servicios de ventas a los clientes. La legislación prevé en su art. 7mo.que, si este libro no fuere llevado o se lo llevara incumpliendo algunos de los requisitos específicos incumbirá al empleador la prueba en contrario de montos que se indiquen en la demanda que se pudiere promover.
En este caso los demandados no acreditaron haber llevado el libro en cuestión, por lo que tenían a su cargo demostrar fehacientemente que la actora no realizó un promedio de 480 lavados por mes sino uno menor, y para la Justicia, no hay elementos que permitan apreciar que las accionadas hayan desvirtuado la afirmación de la actora referida a su producción promedio mensual.
Para los camaristas, el salario mensual de la empleada alcanzó a $ 700, y más de la mitad de esa remuneración ($ 400) se pagó en negro. La evidencia del pago de “remuneraciones marginales” -por sí sola- resulta injuria suficiente como para considerar que la decisión resolutoria adoptada por la accionante – frente a la negativa patronal a su adecuado registro-, se fundó en causa legítima (arg. art. 242 L.C.T.).
Así en la causa caratulada "Robledo, Mariel Irene C/ Giordano Leonardo Roberto y Otro S/ Despido" los jueces confirmaron la sentencia en cuanto en ella se decidió viabilizar el reclamo de la actora por las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo laboral, sin embargo se rechazó el reclamo de horas extras. También revocó la decisión del a quo que incluyó un rubro en la condena bajo la denominación “nocturnidad” por el supuesto desempeño de la accionante con posterioridad a las 21hs.