Los jueces Jorge Morán y Jorge Alemany, integrantes de la Sala V del fuero junto a Pablo Gallegos Fedriani que votó en disidencia, sostuvieron que la AFIP tiene facultades para realizar inspecciones sin órdenes de allanamiento, tal como les otorga la ley 11.683 de procedimientos fiscales.
El inciso c del artículo 35 establece que la AFIP “tendrá amplios poderes” para “inspeccionar los libros, anotaciones, papeles y documentos de responsables o terceros, que puedan registrar o comprobar las negociaciones y operaciones que se juzguen vinculadas a los datos que contengan o deban contener las declaraciones juradas”.
Para los socios de la empresa Implant Co S.R.L., dedicada a la venta de productos para odontología, fue nulo el allanamiento que el fisco realizó en sus oficinas el 25 de abril de 1995 en busca de información sobre la falta de pago del Impuesto a las ganancias de cuatros años y el IVA de seis meses. Los empresarios sostuvieron que no hubo orden de allanamiento ni su consentimiento para que se haga. Además, denunciaron amenazas por parte de los inspectores si no firmaban las actas. La denuncia abrió la causa “Steinco Gustavo Alejandro (TF 18283-i) c/DGI”.
El juez Moran afirmó que no se trató de un allanamiento sino de un “procedimiento fiscalizador”, dentro de las facultados de inspección de la AFIP. “La actora tenía la facultad de negarse a la inspección y, ahí sí la AFIP de acuerdo a las facultades del art. 35 inc. e) de la Ley de Procedimiento Tributario debería haberse presentado con una orden de allanamiento”, explicó el juez para quien hubo consentimiento de la inspección porque los socios de la empresa firmaron las actas del procedimiento y eso “hace fe mientras no se pruebe su falsedad”. En referencia el magistrado citó el fallo “Fernández Vega, Manuel” del 9 diciembre de 1980.
Por su parte, el juez Alemany consideró que en este caso no es aplicable el artículo 18 de la Constitución Nacional que protege la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados. Para el magistrado, ese pasaje de la Carta Magna no alcanza al domicilio fiscal ni a los documentos contables. En tal sentido sostuvo que la orden de allanamiento a la que se refiere el inciso e del artículo 35 de la ley 11.683 es para los casos de domicilios privados.
Ambos camaristas citaron el fallo “Wilson” de la Corte de los Estados Unidos que sostuvo que “el privilegio que deriva de esa garantía constitucional y de conformidad con el cual se requiere la orden de allanamiento y requisa para allanar un domicilio y requisar los papeles privados no puede ser mantenido cuando se trata de documentación y registros requeridos por la ley para ser llevados a fin de que exista información disponible de las transacciones sujetas a registración gubernamental”.
En cambio, para el juez Gallegos Fedriani el allanamiento fue nulo porque no hubo consentimiento ni orden que lo avalara. El magistrado citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia donde en casos similares sostuvo que se requiere “la necesaria ratificación judicial por parte del titular del domicilio, de su voluntad de otorgar el consentimiento como requisito exigido –entre otros- por el Máximo Tribunal Federal”.
Entre los fallos citados del Máximo Tribunal estuvo “Florentino”, sobre tenencia de estupefacientes, que declaró nulo el allanamiento y los secuestros realizados. En esa causa, el ministro Enrique Petracchi sostuvo que “si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento”.
La Corte también dijo que “…el solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden…puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente…”.
Para Gallegos Fedriani los inspectores “debieron previo al ingreso a las instalaciones, manifestar y solicitar el consentimiento poniéndolos (a los socios de la empresa) en conocimiento previo al ingreso de la opción que tienen de negarse porque ellos -los inspectores- NO tienen orden judicial”.
El juez especificó cinco requisitos que deben cumplir los inspectores: poner en conocimiento en forma concreta y positiva a los representantes de la firma; que sea antes del ingreso del local; debe especificar que no tienen orden judicial para allanar; que las personas pueden negarse a dejarlos ingresar; y deben dejar constancia que durante el allanamiento se podrían secuestrar objetos.
“Si la A.F.I.P. estimó necesario obtener información o documentación de la empresa y su correspondiente consentimiento, debió iniciar la pertinente inspección y la formulación de los requerimientos y en su caso, la correspondiente solicitud para allanar al juez competente”, afirmó el camarista.