Según argumentó, no correspondía que fuera procesado como presunto “autor penal responsable del delito de robo calificado en concurso real con tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil”, como lo había encontrado el juez de primera instancia.
Los jueces subrogantes Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone tomaron la decisión en disidencia del juez Luis María Bunge Campos, de rechazar el recurso en la Causa N° 33.690 “Márquez Ariel Cristian s/procesamiento”.
Sostuvieron que correspondía procesarlo por “robo calificado” tal como lo prevee el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 166 en consonancia con la doctrina de que “hay apoderamiento en el preciso instante en que el ladrón tiene la disponibilidad física de disponer del objeto".
Tanto Lucini como Burzzone entendieron que el uso del revolver causa mayor intimidación en la persona y agrava aún más la situación del imputado ya que se “había acreditado en el sumario que el arma en cuestión resultó apta para producir disparos”, con lo cual no es equiparable a un juguete o arma de utilería.
El primero destacó además que el revólver "seguía presentando externamente las características definitorias de tal elemento” pese a que “su tambor no estaba cargado con municiones”.
Sobre la misma línea, Burzzone dictaminó que “la utilización de un arma descargada para amedrentar a las víctimas y procurar el desapoderamiento buscado encuadra en el tipo penal de robo agravado por el uso de armas ”.
Ambos magistrados citaron la reforma prevista mediante la Ley 25.882, que afirmó que "no sólo ha tenido en cuenta el poder ofensivo de tales instrumentos sino también el temor que aquéllos puede provocar en la víctima del delito”.
En contraposición a las dos primeras posturas, el juez Bunge Campos estaba a favor del pedido de la defensa porque concibió como un exceso del “tenor literal” el dictaminar analógicamente sobre un robo realizado mediante un arma de fuego del que no se tenía acreditada su aptitud para el disparo, con una que si se sabía de su estado y estaba descargada, figura que no prevé el Código Penal.
“La prohibición de la aplicación analógica es la derivación del principio de legalidad", sostuvo el magistrado, y entendió que la decisión del juez de primera instancia fue una “vulneración a la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva” y que “carece de legitimación democrática”.
El hecho ocurrió el 4 de octubre de 2007 cuando el imputado ingresó a un local y le mostró un arma de fuego que extrajo de su ropa, al dueño del comercio. Salió del lugar con un reproductor de CD pero fue detenido por la policía cerca del local.