El delito de asesoramiento en España

Causas Especiales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España ordenó archivar una querella iniciada contra un magistrado de ese país que había sido denunciado por una conversación telefónica que mantuvo con una abogada en la que le indicó que la interposición de un amparo es una vía posible para la impugnación de actos jurisdiccionales.

En el fallo los jueces sostuvieron que el caso de autos no encuadró en el delito de asesoramiento previsto en el artículo 441 del Código Penal español. Para ello, señalaron que “es preciso que se trate de una actividad que comprometa la imparcialidad o meno cabe el deber de exclusividad o que provoque una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública”.

El citado artículo 441 de la normativa penal española prevé que “la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que “no todo asesoramiento es punible”, criterio compartido por la fiscalía, que en su dictamen recomendó el archivo de las actuaciones..

Según el representante del Ministerio Público, la conversación en cuestión es “un mero intercambio genérico de opiniones que, por su contenido, no puede calificarse "a priori" de asesoramiento, requisito exigido en el tipo delictivo que se imputa”.

Así, el Máximo Tribunal de España concluyó que “la formulación de un comentario acerca de las incidencias procesales de un determinado asunto, incluso, la indicación del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional como vía posible para la impugnación de actos jurisdiccionales, no puede considerarse, sin más, un hecho delictivo llamado a ser investigado por la jurisdicción criminal”.

Además, la sentencia graficó la decisión con dos ejemplos en los que sí la jurisprudencia local aplicó el artículo 441 del Código Penal: uno, el caso de un grupo de funcionarios que, desempeñando puestos de dirección en la administración autonómica, emitieron informes sobre la viabilidad de proyectos redactados por ellos mismos o por empresas de las que formaban parte.

El otro antecedente citado fue la condena que recibió en 1998 un concejal titular de una empresa dedicada al movimiento de tierras, por asumir la ejecución de obras contratadas por el propio Ayuntamiento en el que desempeñaba sus funciones corporativas.

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