“Si los esposos han acordado vivir separados, ninguno de ellos podría luego imputar al otro un comportamiento al que concurrió con su voluntad en lo que constituye un hecho único”, aclararon los camaristas Marcelo Ramón Domínguez y Guillermo Félix Díaz., quienes confirmaron la sentencia de primera instancia que había dispuesto el divorcio vincular por las causales contempladas en el artículo 214, inciso 2° del Código Civil, esto es el cese de la convivencia por mas de tres años.
La separación de hecho habría tenido lugar en agosto de 2003 cuando tras una discusión entre la pareja, de las muchas que venían manteniendo, el esposo se retiró del hogar que compartían. Si bien la mujer acusó a su pareja de formar pareja con una compañera de trabajo, para los jueces “no se ha probado el adulterio”, pues la nueva relación habría tenido lugar tras la separación de hecho.
Al analizar la causal de la separación de la pareja que contrajo matrimonio en 1973, los jueces remarcaron: “el desgaste de la pareja sin que existan circunstancias de gravedad que importen un reproche legalmente admitido para la asignación de culpa, fue la circunstancia determinante de la separación. En suma, el desamor generó el alejamiento consensuado, como bien lo expone la sentencia en crisis”.
“La infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de las causales de adulterio o injurias graves si media previa separación de hecho convenida. Igual conclusión rige para el abandonante respecto a la infidelidad ulterior del abandonado”, concluyeron los jueces.
En el fallo, explicaron la tesis de la subsistencia del deber de fidelidad, la cual sostiene que para que cese el deber de fidelidad resulta indispensable, al menos, la sentencia judicial que decrete la separación personal. Luego la teoría de la no subsistencia del deber de fidelidad, la cual consiste en que durante la convivencia de los esposos rige en forma total y absoluta el deber de fidelidad que se deben los cónyuges.
Así, citando jurisprudencia, los camaristas ratificaron que “si los actos de infidelidad se produjeron durante la vida en común, no incide sobre el resultado del juicio que con posterioridad los cónyuges se separan de hecho. Pero si las relaciones sexuales con terceros se producen cuando los cónyuges ya estaban separados de hecho, cuando no se prestaban asistencia ni colaboraban personalmente el uno con el otro, el hecho de la unión de uno de los cónyuges con un tercero no puede ser reputada como injurias graves, ni menos aún, como adulterio”.
"La separación de hecho produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda la cáscara y el título, pues la esencia y núcleo de aquél (comunicación de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, juzgar estos casos como si estuviéramos ante una convivencia normal y nada hubiese acontecido entre los esposos", remarcaron los jueces.