"El que mata debe morir": Una reflexión sobre el uso (y abuso) del poder simbólico de la víctima en nuestro sistema penal.

-Dime que camino tomar- dijo Alicia
-Dime donde quieres ir- dijo el gato
-En realidad no lo sé- dijo Alicia
-Entonces, no tiene importancia el camino que tomes- dijo el gato

Lewis A. Carroll, “Alicia enel País de las Maravillas”

“Me resisto a pensar que ser moderno yprogresista es volver a darle a la parte privada el derecho de la venganza porintermedio de los jueces. Demasiado se influye, en jueces influenciables, porparte de la opinión pública, en la serenidad de su ánimo, para que desde lapropia doctrina y la ley volvamos al derecho privado de la pena…”

Edgardo A. Donna, fragmento de su voto en disidencia en “Storchi”

Introducción

Una característica tradicional  de nuestro ordenamiento jurídico esla de crearse reglas de fondo y procedimentales que procuren igualar fuerzas que  -por su dinámica y estructura- son totalmentedesiguales. Esta característica fundante de la teoría  jurídica no solo brinda validez sino además legitimidad y eficacia a las normas que dictael legislador, las cuales se ‘operativizan’ en unmarco de contención que las hace asimilables por el sistema social. Va de suyoque ningún sistema liberal podría subsistir sin ese marco nivelador, lo que secomprueba por el simple hecho que lo primero que hacen los gobiernosdictatoriales es suspender –a veces temporalmente, a veces para siempre- estaestructura de garantías que le impide ejercer el control estatal sobre losciudadanos.

 Esta estructura de ‘emparejamiento’  se observa claramente en fueros como el Laboral y el Contencioso Administrativo. Sin embargo, losque militamos en el ámbito del derecho penal asistimos azorados en estos días al sistemático desguace de la Ingeniería de garantías que -con baseconstitucional-  se fue montando durante dos siglos para evitar que elciudadano quede desguarnecido frente al mas descarnado de los poderesestatales: El poder de intervenir para limitar la libertad, el patrimonio y lahonra de algunos ciudadanos a su cargo. Ello sin mencionar que un pasaje por laesfera penal, por breve que fuere, dejará un estigma en el ‘archivo de vida’del imputado que lo marcará para siempre, lo que no ocurre en los otros casosdonde el estado despliega su poder sancionatorio.

Lo más increíble de este proceso de desguace es que cuenta con el apoyopopular que pide a los gritos que desaparezcan estas barreras de contención.Esta mágica creencia que el derecho penal sin límites resolverá los problemasde violencia e inseguridad es alimentada y fogoneada por operadores políticos,por algunos periodistas e incluso por técnicos del derecho en la creencia(honesta, en el mejor de los casos) que un ‘derecho penal limitado’ es la causade los problemas de hoy. Esta imagen se ha adentrado de tal manera en elimaginario colectivo, que las organizaciones mejor intencionadas einsospechadas de ambicionar un estado autoritario –como las organizaciones dederechos humanos, los grupos feministas, las asociaciones que se vinculan porhaber sido víctimas de un delito de sangre- son las que mas bregan por estadestrucción del ‘garantismo’, lo cual es preocupante por el inmenso poder simbólico que estas organizaciones traen aparejadoen su discurso.

La víctima

Como emergente de este proceso general, surgió la figura de la víctimaen el proceso –también portadora de un poder simbólico enorme pues aparececalificada para hablar sobre algo que no teoriza, sino que sufrió en carnepropia.

En la tradición jurídica continental, la víctima perdió el rolprotagónico que le reservaban el  sistema procesal acusatorio  de laantigüedad grecoromana y el  sistema germánicode lucha y disputa de la época feudal cuando –durante el proceso derestablecimiento de los poderes centralizados al final del Medioevo- las formasde indagación de la verdad pasaron a manos del inquisidor como representantedel rey o de dios: En esa época de límites difusos entre el delito y el pecadonada tenía que hacer la víctima en el proceso ya que el primer ofendido eradios y en segundo término  su representante terrenal, el rey.

Por ello, la aparición de la víctima en el proceso penal contemporáneofue saludada por quienes –con buenas intenciones- veían en este proceso un modode reparación histórica – y hasta simbólica- de quienes, hasta ese momento, aúnhabiendo sido víctimas de un suceso criminal no tenían derecho a informarse nia opinar sobre el suceso.

Sin embargo, las cosas han tomado un giro inesperado: La víctimareingresa  a un sistema totalmente diferente  del que fue expulsadaen el siglo XII cuando le despojaron su papel protagónico: Hoy la acción penalno es privada sino publica, la ofensa criminal es una ofensa contra el Estado(por mas malabarismos que hagamos con la teoría de protección de los bienesjurídicos) y –lo que es peor- el Estado no tiene política criminal (ni nadieque la dicte) , es decir, no sabe que hacer con el crimen y los delincuentes,por lo que no le queda otro camino –con ese instinto salvaje de desupervivencia que caracteriza nuestra dirigencia política -  que seguirpor atrás los acontecimientos escuchando las voces de los que gritan masfuerte, que, -con buena intención o sin ella- bregan por el desguace degarantías que limiten la imposición de  una pena: En la Argentina dehoy ha nacido un derecho constitucional al castigo y –lo que es peor- acualquier costo, incluso sobrepasando las garantías procesales y penales que sehan armado –en un complicado proceso de prueba y error- en mas de doscientosaños.

Los sostenedores de la teoría de irrupción de la víctima en el proceso,en definitiva, piden que  nuestro  sistemapenal que –como vimos- en su origen se basó en la expropiación de derechos dereacción contra el injusto, circule ahora en sentido opuesto. Sin embargo,estos ‘teóricos’ se guardan una carta de triunfo ya que si bien están en contrade la  reacción oficial  solitaria  (con el régimen de garantíasque ello implica) se preocupan  de  definir  al querellante comoautónomo y no  determinante cuando el mismo decide no acusar. Ni hablardel principio de oportunidad ni de darle a la víctima el poder de detener laacción penal, lo que le daría a la misma una formidable arma de negociación consu ofensor para recuperar –en parte- su dignidad y su patrimonio. Se trata derecrear el fasto punitivo para mostrar que ‘algo’ se hace por la seguridad.

Cuando el querellante aparece en un sistema procesal como el de laNación (que-dicho sea de paso- no concibió originalmente la figura delquerellante ya que esta ‘apareció’ tímidamente como figura adhesiva alfiscal  a causa de la presión corporativa del Colegio de Abogados) nadieobjetó que –por mandato constitucional- la acción penal había sido concebidapor el legislador constituyente como un monopolio del Ministerio Público (CN120). A pesar de ello,  ya  nos hemos acostumbrado a la figura deldefensor solitario contra el Ministerio Público unido con una, dos  yhasta cinco querellas que compiten entre sí para ver quien obtiene el castigomas ejemplar. Nadieparece recordar que la acción pública, es decir aquella que se ejerce ennombre de la sociedad ofendida,  constituye una de las tantas delegacionesde derechos de los asociados, en beneficio de la organización común. ¿Tantosospechamos de la eficacia del fiscal?

Aún más, luego de “Santillán” [1] y “Storchi” [2] la querella no solo ejerce el rol acusatorio a la par con el fiscal, sino que parece tener mas atribuciones que éste, ya que en los ámbitos judiciales se le permite seguir interviniendo en el proceso aunque no haya efectuado acusación en el cierre del Instrucción, algo que al fiscal le está vedado. Solo recientemente, en el fallo “Del’Olio” [3], la CSJN puso un tímido límite a este poder creciente de la querella, pero eliminando  solamente  la posibilidad de intervención  en el alegato final, y aún así, en los casos más sensibles o de mayor carga emotiva (violaciones o abuso de menores) muchos tribunales ven con malos ojos el limitar la intervención de la víctima devenida querellante aunque esta actúe ‘contralegem’ o con descuido de las reglas procesales. En muchos casos,  la figura del Ministerio Público queda relegada a un segundo plano (lo que se  está introduciendo con tanta rapidez y eficiencia  en nuestra cultura jurídica penal que aún el Ministerio Público -tan sensible como todas nuestras corporaciones a la pérdida potencial de poder- parece aceptar como natural).

Los pactos internacionales

Esta irrupción de la víctima en el fasto punitivo tiene un basamentolegal. Desde “Santillan” prevalece una interpretacióna la medida de la víctima que hace que los Pactos Internacionales de DDHH–concebidos originalmente como protección del imputado-  le otorguen a lavíctima el derecho a una ‘tutela judicial efectiva’ que se traduce en lapráctica como una interpretación ‘bilateral’ de dichos  Convenios (quetienen superior jerarquía incluso que nuestra CN). A partir de estainterpretación ‘bilateral’ son los mismos Pactos Internacionales de DDHH (y susagentes ejecutores) los que permitirán el juego judicial en favor de lavíctima, paradójicamente  muchas veces en menoscabo de los derechos de losoriginales destinatarios de las garantías que estos Pactos protocolizaron: Losimputados.

 A pesar del auge de esta interpretación ‘bilateral’ de los pactos de DDHH, entiendo que existe una gran incoherencia  en sostener como un ‘derecho humano’  la posibilidad de querellar si se limita ese derecho humano a la condición que el legislador le dé cabida en el código de rito [4]. Lo que parece ser real es  que no estamos hablando de un ‘derecho humano’: la querella es una figura facultativa, cuya instauración depende de la voluntad del legislador, y lo que los Pactos exigen no es  su derecho a la jurisdicción, sino a su derecho a que el estado impulse la acción de manera efectiva, conceptos ambos totalmente diferentes. Y, ciertamente –y aquí está lo preocupante del asunto- nadie puede sostener seriamente que los derechos de las víctimas puedan ser contemplados como justificantes de las violaciones de los derechos  de los imputados.

Sin embargo –lamentablemente- eso es lo que está ocurriendo en estosdías.

 Uno de los modos subrepticios de violación delos derechos del imputado se esconde detrás  la popular figura –por todosconocida-de  Cafferata Nores, consistente en el  ‘caballo de la persecución penal’. Este ‘caballo’es  conducido –en principio- por el Ministerio Público Fiscal. En laingeniosa figura del Dr.  Cafferata, la víctima deldelito es otro jinete al que lo dejan subirse al caballo de lapersecución penal. Para muchos, eso simplemente configura una persecución penalcon dos jinetes. Un jinete natural o principal, que es el fiscal, y un segundojinete que va enancado.  El  imaginario  jurídico delos penalistas  actuales se ha enamorado de estafigura, que  muestra ‘como natural’ el hecho que si un jinete-por caso, elfiscal- se baja del caballo, el otro –la querella-continúe la‘cabalgada’. 

Esta figura omite –quizás sin intención- algo trágico que discurredetrás de esta simpática escena: En el centro del proceso hay un imputado, alque la víctima, llevada por razones no jurídicas y tan humanas como la pasióny  el deseo de venganza desea condenar. Veo difícil que se ‘baje delcaballo’. Más aún, esta figura no dice nada sobre la obligación del juez de evaluar las razones jurídicas que tuvo el fiscal ‘parabajarse del caballo’, ya que si éstas  fueran válidas, la persecuciónpenal debería  terminar, aunque los medios de comunicación salten porlos aires.

Obviamente, el sistema debe establecer un mecanismo de control interno que asegure un doble conforme sobre la corrección de la decisión del Ministerio Público [5]y si ese es el caso,  la víctima habrá ejercido su derecho a la jurisdicción, puesto que un juez se habrá expedido sobre la existencia o no del derecho reclamado.

El desguace de las garantías

Lamentablemente, no todas las cuestiones son tan sutiles como la queaparece detrás de la ingeniosa figura de Cafferata. Saludo  esta reaparición de lavíctima  –que hacía falta, por cierto- pero observo con preocupación queel poder estatal hace uso de este nuevo elemento en el escenario del fastopunitivo para aprovechar su altísimo poder simbólico y de convocatoria paraaumentar sin límites su poder sancionador.

En el pensamiento penal actual parece haber resurgido lo que Baratta denominó ‘el principio del interés social y el delito natural’ [6]. Esta frase representa la existencia de delitos que son aberrantes ‘per se’ para la condición humana,  que preceden ontológicamente a las normas, que poseen características comunes que hacen que todas las sociedades ‘civilizadas’ deban defenderse de ellos y que en dicha defensa, algunas arbitrariedades son permitidas.

Este pensamiento, dominó de entrada la aparición de la víctima. De hecho, la visión feminista de los 80 fue uno de los pilares para denostar los avances logrados en Criminología con el ‘labelling approach’ [7]. Es decir, desde hace un tiempo, el pensamiento criminológico, y atrás de éste  -como siempre- el pensamiento penal, se dirige más hacia la víctima que al imputado.

Y esto –naturalmente- tienesus consecuencias…

La primera de ellas es que -usando una frase de Daniel Pastor- “se ha pasado de un Derecho Penal liberal a un derecho Penal liberado” [8], todo en aras de satisfacer un ‘supuesto derecho constitucional al castigo’ que no existe más que en la cabeza de quienes –aún con buenas intenciones- suponen que la reparación de la víctima pasa exclusivamente por las acciones punitivas, olvidando que el conflicto ya se ha desatado, que las reparaciones pueden pasar por otras vías, y, que en todo caso, la imposición del castigo como reparación no puede dejar de lado los avances de protección de derechos acuñados durante años en pos de proteger al imputado del poder estatal.

Pues de eso se trata. Losderechos consagrados en las Constituciones liberales protegen –créase o nó- a quien es perseguido por el poder estatal. Elmayor derecho de las víctimas es el de no convertirse en tales. Esparadójico que apenas se produce un hecho delictivo, los que primero alzan susdedos acusatorios  son los que acaban de fallarle a la víctima  enlas tareas de prevención. Y mas paradójico aún es que esos reclamos–inexplicablemente- se dirijan a la justicia penal, que parece aceptar esacrítica mansamente, lo que no da lugar a reflexionar sobre la responsabilidadde quienes permiten zonas liberadas, presos que salen a robar, el reclutamientode menores para delinquir, la nula recuperación de los delincuentes en laprisión, etc.

Desde la órbita de lo quela justicia puede hacer, la víctima debe poder estar segura que se aplicaránlos tipos penales creados por el legislador.  Pero, si a pesar de ello, el conflicto de produce, la justicia puede asegurarle su derecho a unareparación, pero nunca podrá asegurarle  una metafísica imposición decastigo a cualquier costo, castigo que, por otro lado, no cerrará nunca laherida infligida y solo brindará una ilusoria y quizás momentánea satisfaccióna una vindicta personal.

En el campo de los derechoshumanos, esta tendencia se da con más fuerza aún, a causa de la enorme potenciasimbólica que implica operar en nombre de éstos. Nada parece poder oponerse ala fuerza de la justicia cuando se busca restablecer el orden perdido en laviolación de un derecho humano.  Ni siquiera las garantías establecidaspara protegernos del poder estatal.

Estas tendencias hanacuñado un significado despectivo en los medios de comunicación a la palabra ‘garantismo’, con el agregado –nada inocente- que asocianeste proceso al ‘abolicionismo’, olvidando que ambos conceptos sonautoexcluyentes, pues si abolimos el derecho penal, no hay garantía alguna quepodamos ejercer.

Paradójicamente, son losorganismos defensores de la víctima los mayores partidarios del abolicionismo:Desean abolir todo el sistema de garantías constitucionales que se ha montado,-en una formidable tarea de Ingeniería jurídica que demandó años- con el finque el castigo llegue. A cualquier costo.

Lamentablemente, aún en lassentencias de la CorteIDH se verifica este avance penalizador, cuando dice:

"son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos" [9] (el subrayado es mío)

se esta refiriendo a ‘cualquierobstáculo’. Literalmente. En el fallo mencionado se refiere a  laprescripción. Se estará refiriendo también a la prohibición del ‘non bis in idem’, al principio de congruencia, al ‘dubio pro reo’, al debido proceso, al juez natural, al derecho ala defensa?

En nombre de las reivindicaciones debidas a  las víctimas, elsupuesto derecho al castigo en nuestro país no reconoce –efectivamente- ningúnobstáculo: Hemos anulado amnistías e indultos con efectos retroactivos, nohemos aplicado los principios que postulan el empleo de la ley penal másbenigna, hemos distorsionado -sin ninguna base doctrinaria sustentable- elconcepto de dolo para  poder alcanzar con el máximo poder sancionador adelitos que en otras épocas de menos locura serían calificados como culposos,hemos anulado prescripciones sin ningún motivo aparente, hemos extendidodurante mucho más allá del plazo razonable la persecución oficial, organizamos‘vindictas públicas’ a la manera medieval donde el imputado se enfrenta conhasta acusaciones cuádruples –compitiendo entre ellas para ver quien solicitala pena mayor…

La histeria neopunitivista llega a tal sinrazón que, en estos días, estamos discutiendo si chicos de catorce años entran al ya colapsado régimen penal de adultos, agravando nuestros problemas del futuro, pero tranquilizando –momentáneamente- nuestra conciencia de hoy. [10]

Conclusión

No discuto los derechos dela víctima a ser oída, a obtener una reparación, a que se le otorgue el poderde decisión sobre un criterio de oportunidad (formidable arma de negociación–como dije mas arriba- frente a su ofensor). Me opongo, por el contrario a lacreencia jusnaturalista –pues no hay nada en elderecho positivo que haga suponer que es así- que la víctima tiene una suertede ‘derecho natural’ a la reparación penal. Y mucho menos, si ello implica larestricción de los derechos que el derecho positivizó,partiendo –justamente- de ese derecho natural.

‘Last but not least’ debo hacer una aclaración:Soy plenamente  consciente que con estas frases quizás esté defendiendocolateralmente los derechos de violadores,  genocidas,  torturadores,y, en general de personas que han mostrado un desprecio total por la suerte dela vida y de los bienes del prójimo. Personajes nada simpáticos, sin duda.Pero es justamente para  ellos, para los imputados, que se ha diseñado elsistema de garantías. Para que nos aseguremos que no estemos a su altura.Y sobre todo, para que se averigue, con la mayor pazde espíritu posible si tales hechos fueron cometido por el acusado de turno.Eso es lo que posibilita la garantías penales y procesales :Que se averigüe –siguiendo ciertas reglas-   si  quienes se lesimputa la culpabilidad de algo son  realmente los culpables y si lo son,que su castigo sea proporcional al injusto.

No son días fáciles para los abogados defensores, sobre todo si nuestrosclientes no gozan de un prestigio especial. Conseguir que un imputado–constitucionalmente inocente- espere su juicio en libertad es virtualmenteimposible en una provincia cuyo gobernador se jacta ante las cámaras de ‘habereliminado las excarcelaciones’ (es decir, eliminó en su territorio el principioconstitucional de inocencia) y donde los jueces cargan una suerte de‘responsabilidad objetiva’ por lo que sus liberados  hagan en el futuro,sin importar que su liberación se haya ajustado a las normas del derecho deejecución penal, a las normas del proceso, a razones humanitarias o simplementeporque el imputado terminó su condena. Los periodistas se encargarán de dar sunombre como el responsable de su soltura. De juez pasa a ser partícipe. Siemprecargarán con la culpa solidaria de lo que estas personas hagan en libertad.¿Podemos sostener seriamente que estos jueces serán imparciales a la hora dedecidir  soportando tanta presión sobre sus espaldas? No hace falta que merespondan.

[1] CSJN, “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso  de casación”,S. 1009. XXXII, agosto de 1998