04 de Noviembre de 2024
Edición 7084 ISSN 1667-8486
Próxima Actualización: 05/11/2024

(In)Existencia de los elementos subjetivos en las causas de justificación

 

 

Este trabajo tiene por propósito tratar de ofrecer al lector algunos elementos teóricos útiles para analizar críticamente si, ante la presencia de las causas de justificación es necesario o no indagar en la esfera interna del individuo que actúa bajo los lineamientos del permiso.
 

Casos hipotéticos que se suelen dar en doctrina para plantear la cuestión:
 

A- Un sujeto arroja una piedra contra la ventana de una vivienda, con la única intención de romperla, sin saber que en el interior de la misma un niño estaba a punto de morir de asfixia por una fuga de gas, el cual se salva casualmente por la rotura del vidrio;
 

B- una mujer golpea con un sartén a un ladrón mientras éste entra a oscuras su casa, con la convicción de que se trataba de su marido que nuevamente volvía de una juerga;
 

E- un soldado quiere matar a su superior aprovechando las últimas luces del día y dispara a la distancia a un individuo con la convicción de que es éste, pero lo que termina consiguiendo es dar muerte a un soldado enemigo que asechaba el lugar.
 

Como puede verse, en todos estos supuestos el sujeto activo lleva a cabo una conducta que objetivamente hablando es configurativa de una eximente de la antijuridicidad -legítima defensa de la propia persona o de terceros, estado de necesidad, etc. más no satisface ninguna exigencia desde lo subjetivo.
 

El que rompe la ventana no sabe que está salvando una vida, como tampoco lo saben el chofer de ambulancia o el enemigo. La pregunta que necesariamente surge entonces es ¿cabe asignar responsabilidad en estos supuestos? ¿o basta con la sola verificación de los presupuestos fácticos que hacen a la justificación para pronunciarse sobre la impunidad?
 

La respuesta a estos interrogantes va a estar directamente vinculada con la postura doctrinaria que se elija respecto al tema. Un sector se pronuncia a favor de verificar la concurrencia de la faz objetiva y subjetiva de la conducta justificada para afirmar su plenitud y sus efectos excluyentes de la responsabilidad, en tanto una segunda posición entiende que la sola presencia de los elementos que describen exteriormente la conducta basta para configurar la justificación.
 

Como puede verse, la distinción no es menor y no se trata de mera dogmática sino de ciencia aplicada: en los ejemplos brindados, según la tesitura que adoptemos, podremos hablar de reproche o impunidad para sus autores.

 

PUNTOS DE PARTIDA DE LAS TESIS A CONFRONTAR:

 

Javier de la Fuente parte de una concepción personal del injusto ligada al cometido de las normas de determinar -mandar o prohibir- conductas finales, es decir, dotadas de una faz objetiva y de una faz subjetiva. Así, lo ilícito penal se construye a partir de un desvalor de acción, referente a la decisión del autor de alzarse contra la norma, y un desvalor de resultado que involucra la causación de una consecuencia nefasta para el ordenamiento jurídico.
 

En este esquema, la esfera interna del autor siempre actuará como baremo tanto de la tipicidad como de la antijuridicidad y por ello las causales de justificación necesariamente han de contener un aspecto conativo y uno cognoscitivo.
 

Por su parte, entiende Maximiliano Rusconi que para un Derecho Penal que interviene legítimamente sólo cuando la conducta sometida a control lesiona un bien jurídico de modo relevante (teoría del bien jurídico), no hay razones válidas para sancionar a aquélla persona que actuó de un modo objetivamente preferible, con prescindencia de todas las motivaciones que movilizaron su conducta.
 

De esta afirmación se desprende que el autor abandona toda concepción del bien jurídico que busca la expansión de la esfera de actuación penal apoyándose en la futura protección de bienes y que –como dice Jakobs- puede llevar al absurdo de combatir los pensamientos como fuentes de peligro (1).
 

Paralelamente, rechaza la posibilidad de construir el injusto a partir de una mera desobediencia de la norma imperativa que no tome en cuenta la colocación del bien jurídico en juego en una posición más ventajosa.
 

En cuanto al criterio interpretativo rector para los casos de justificación exclusivamente objetiva, adopta la teoría de la imputación objetiva como base. Paralelamente, se pronuncia en contra de aquellas pautas que buscan formular reproches o conceder justificaciones a partir de la relación ventaja-desventaja en la administración de los bienes jurídicos involucrados en el caso.
 

En este esquema, lo que ha de tener trascendencia para la exclusión o no del injusto va a ser, respectivamente, la disminución o el aumento del riesgo que traiga aparejada la conducta del justiciable. Esta ponderación, lógicamente, se realizará ex post.
 

Rechaza asimismo la legitimidad dogmática de la exigencia de elementos subjetivos de justificación cuando sostiene que el nivel de comunicabilidad entre la norma imperativa y la persona no es el mismo que en la norma permisiva, cuya función se ciñe a excluir la antijuridicidad de la conducta.
 

Concretamente, a lo que se está refiriendo el autor es que la norma imperativa es una forma de expresión de la voluntad del legislador quien, estimando valioso sostener la vigencia de ciertos derechos en la sociedad, envía un mandato al individuo ordenándole la realización o abstención de conductas que puedan tener incidencia sobre éstos.
 

Se desprende de ello que hay por parte del parlamentario una pretensión de influir en la decisión del autor, buscando motivarlo a que preserve el bien jurídico. Este razonamiento tiene directa vinculación con el principio de culpabilidad, que exige un juicio de reproche en la medida de que el autor haya sido consciente de que su conducta fue contraria a derecho.
 

La comunicación es completamente diferente en el ámbito de la justificación: aquí la norma no está destinada a la motivación del sujeto, sino que es la expresión de una ponderación de intereses encontrados que el legislador ha efectuado, de la cual ha extraído una opción como preferible.
 

Este juicio de valor ya viene implícito en la norma, de modo que –siguiendo el razonamiento de Rusconi- no se exige por parte del individuo ninguna actividad intelectual, cognitiva o volitiva.
 

Ello se puede utilizar como argumento de respuesta a una de las críticas que la tesis de de la Fuente lanza contra el objetivismo, al sostener que esta postura pierde de vista que la norma es más que una mera valoración del injusto, ya que es antes es motivación de conductas.
 

La postura de Rusconi no sólo no se olvida de ello, sino que además realiza una distinción adicional: la motivación se da sólo en las normas imperativas, no en las permisivas, que tienen un contenido diferencial en razón de su finalidad (la enunciación de una preferencia del legislador frente a una situación de colisión de derechos).
 

Me permito en este punto incluir algunas de las observaciones de Zaffaroni-Alagia-Slokar, quienes apuntan a que el problema con la exigencia de elementos subjetivos en la situación justificante viene dado por que desde la doctrina se suele trazar un paralelismo entre el ámbito de la tipicidad y la justificación, dada la relación antinómica que une ambos conceptos.
 

Como consecuencia de este punto de partida, la justificación se construye desde lo prohibido, como una forma de derogación, en lugar de ser concebida desde la libertad del ciudadano. Adoptar esta última premisa permite brindar a la noción de permiso el necesario grado de autonomía conceptual que debe poseer respecto de la tipicidad.
 

Así, toda justificación viene a tener el mismo ámbito de aplicación que una norma cualquiera y también representa un espacio de libertad social, por más que posea un signo contrario a la norma imperativa.
 

Es preciso señalar que al parecer de Rusconi se puede llegar a concluir en la mera exigencia de un aspecto objetivo no sólo desde el casualismo (todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad), sino también adoptando una posición finalista, ya que este tipo de casos donde la justificación se desconoce no deberían ser otra cosa que errores de prohibición sobre los presupuestos objetivos al revés y por ello un caso de delito putativo impune.

 

FUNDAMENTOS DE LAS EXIGENCIAS:

 

El subjetivismo hace sus demandas en función del criterio de la necesidad, el cual proclama que la justificación sólo va a ser posible en la medida de que la conducta sea una respuesta adecuada para la situación concreta.
 

En esta inteligencia, el autor de una legítima defensa por ejemplo debe conocer y dimensionar la amenaza que enfrenta y escoger el medio menos lesivo para neutralizarla. Todas estas operaciones intelectuales van a conducir lógicamente a proclamar que una eximente de la antijuridicidad no va a estar completa hasta tanto no se verifique la existencia de una faz subjetiva en la conducta.
 

Desde el objetivismo se defiende que aquello que importa a la hora de hablar de las normas de permiso es que el legislador ha previsto una situación conflictiva y eligió como solución la conducta justificada para evitar el mal mayor.
 

Desde el Derecho Penal lo que se busca prevenir es la concreción de ciertos estados de cosas socialmente dañosos, con independencia de que el individuo participe o no de estos fines. Rusconi tiene dicho a este respecto que “(e)n última instancia, el ilícito siempre debe consistir en una acción que ex post hubiera sido mejor evitar. Todo ilícito debe haber dejado el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la acción u omisión” (2).
 

Entonces, si la acción ha sido en definitiva valiosa, ya que ha evitado un perjuicio en el mundo real, amén de estar permitida por el legislador, no se advierte desde este prisma la necesidad de indagar sobre el conocimiento y las motivaciones que pudo tener el autor para llevar a cabo la conducta justificada.

 

EL ROL DE LA “CASUALIDAD”:

 

Entre múltiples razonamientos, de la Fuente ataca al objetivismo argumentando que es incorrecto no asignarle ningún valor al elemento subjetivo cuando el autor que se ha alzado contra la norma y ha decidido arremeter contra un bien jurídico accidentalmente realiza una causa de justificación.
 

Utilizando sus propias palabras “(a)sí como la casualidad no puede dar lugar a la configuración del tipo penal, aún cuando se haya producido el resultado, tampoco la casualidad puede ser suficiente para configurar una causa de justificación” (3).
 

De este modo, la sola conformación con los presupuestos objetivos de la conducta justificada viene a ser lo mismo que legitimar un resultado meramente azaroso al cual llega el autor con desconocimiento absoluto, teniendo en cuenta exclusivamente sus consecuencias favorables.
 

Rusconi responde a estos argumentos afirmando lisa y llanamente la inexistencia de la casualidad en la provocación del resultado beneficioso. El sujeto ha dirigido su conducta hacia la afectación de un bien jurídico y lo ha conseguido. Sin embargo, esa situación ya estaba prevista de antemano por el legislador quien –efectuando una ponderación de los bienes en pugna- le ha otorgado un permiso para actuar de ese modo. Es entonces que no advierte nada casual en toda esta ecuación, ya que el individuo ha actuado exactamente como la ley se lo ha permitido.

 

CONSTITUCIONALIDAD – INCONSTITUCIONALIDAD DE LA EXIGENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACIÓN:

 

Rusconi parte de considerar que la prohibición de penar el pensamiento se extiende no sólo a aquéllos casos en los que la subjetividad es el único basamento de un reproche (en la tipicidad), sino también a los supuestos en que aquélla no exista (en la justificación).
 

Para de la Fuente, indagar en la esfera interna del individuo frente a una causa eximente de antijuridicidad no es predicar un derecho penal de autor. Sucede lo mismo que con lo injusto típico: se considera no solo la exteriorización de la conducta, sino también aquello que el sujeto activo tuvo en cuenta (conocimiento, intención) al llevarla a cabo.
 

Que la personalidad del justiciable no sea materia de juzgamiento no es igual a afirmar que su conducta deba pasar por los tamices de la objetividad y la subjetividad. Las normas jurídicas están concebidas para fomentar o desmotivar conductas, y los resultados que se desprendan deben poseer una conexión objetiva y subjetiva con éstas para sostener la justificación.
 

Rusconi rechaza esta postura, ya que a su entender la diferencia entre estos casos y los de justificación exitosa estriba justamente en que en los extremos subjetivos en los primeros no están satisfechos y en los otros sí. Para él es indudable que, de adoptarse esta concepción, la ausencia de ciertos pensamientos hace surgir el juicio de antijuridicidad, violando abiertamente el principio cogitationis poenam nemo patitur.

 

INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA LEY PENAL:

 

La tesis subjetivista sostiene que ateniéndose a los términos estrictos de la normativa vigente se puede concluir la necesidad de un componente anímico, en tanto el ordenamiento utiliza expresiones tales como “por”, “en” y “para” cuando describe las situaciones de neutralización del peligro (ej: art. 34 del C.P).
 

Para esta teoría, proposiciones como estas aluden con meridiana claridad a la exigencia de causas o motivos que guíen la conducta eximente. Por poner un ejemplo, aquél que actúa “por” evitar un mal mayor extraño es quien ha conocido de la amenaza al bien jurídico y ha reaccionado en consecuencia, dirigiendo su actuar hacia la lesión de un derecho de inferior jerarquía.
 

Esto se explica por cuanto el Derecho Penal se ocupa de prohibir o autorizar acciones, no resultados. Las normas estas destinadas a motivar conductas finales y por ello debe existir una conexión objetiva y subjetiva entre el resultado reputado valioso y la acción que lo ha originado. Entonces, las expresiones empleadas en los preceptos permisivos necesariamente van a aludir a la actuación frente a la situación de colisión de bienes y a la exigencia previa de una actividad intelectual de evaluación por parte del autor.
 

Desde el objetivismo se llega a una conclusión diferente a este respecto. Zaffaroni-Aliagia-Slokar estiman que las preposiciones empleadas en las justificaciones, como “en” o “por”, no aluden a ninguna intencionalidad del autor, sino que lo colocan en una determinada circunstancia prevista por la disposición legal. Quien actúa “en” legítima defensa es aquél que se ve colocado en situación de causar un mal para repeler una agresión extraña, no quien actúa reconociéndose en esa situación.
 

Rusconi se enrola en esta postura, agregando que “(…) es posible sostener una interpretación gramatical pero a contrario sensu, es decir de aquello que el legislador podría haber redactado para que fuera clara la exigencia de ese elemento subjetivo. La mera referencia, por ejemplo, al actuar con motivo de la agresión, hubiera conducido, sin dudas, a la esterilidad del debate, pero nada de esto ha sucedido” (4).

 

ACERCA DEL BINOMIO DESVALOR DE ACCIÓN – DESVALOR DE RESULTADO:

Para de la Fuente, corresponde adscribir a la teoría dualista según la cual toda norma de derecho penal tiene un componente de determinación y uno de valoración, por lo que el injusto se integra por un desvalor de acción y un desvalor de resultado (con excepción de los delitos imperfectos –casos de tentativa inidónea o delitos de peligro abstracto-, donde el desvalor de acción va a ser la única razón fundante del reproche, aunque menor claro está).
 

En cuanto a su contenido, distingue en el desvalor de acción: a) dolo (directo, de consecuencias necesarias o eventuales); b) culpa; c) elementos subjetivos especiales de ciertos delitos; d) infracción de bienes específicos que obligan al autor en delitos especiales; e) modo y forma o grado en la realización de la acción (peligrosidad ex ante). Sobre el desvalor de resultado, que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, hace el autor algunas salvedades: a) no es lo mismo bien jurídico que objeto de la acción; b) se prescinde de éste solamente en la tentativa inidónea y en los delitos de peligro abstracto; c) desvalor de resultado no es lo mismo que resultado jurídicamente desvalorado.
 

Conforme la teoría personal defendida por el autor, en el ámbito de exclusión de la antijuridicidad se requiere un valor de acción y un valor de resultado que venga a neutralizar los desvalores del injusto.
 

El primero está integrado por los componentes subjetivos que exija la causa de justificación. Por cuestiones de respeto a la extensión pautada para desarrollar el trabajo, me limitaré a decir que el autor entiende esta faz como una suerte de contracara del dolo y que en consecuencia requiere un conocimiento de los elementos objetivos que hacen a la justificación y una intención de dirigir la conducta a favor del bien jurídico defendido.
 

Sobre este conocimiento, aclara: a) los elementos que deben conocerse varían según la causa de justificación de que se trate; b) no es necesario que conozca la “conformidad a derecho” de la acción, basta con que su conocimiento abarque las circunstancias de hecho de la eximente; c) no exige la conciencia de la necesidad jurídica de la conducta justificada (no importa que el individuo haya creído que el ordenamiento le exigía un medio menos lesivo); d) abarca los elementos normativos de la causa de justificación (como por ejemplo, la ilegitimidad de la agresión en el caso de la legítima defensa).
 

La decisión a favor del bien jurídico significa que la acción justificante –ya conocida- debe estar dirigida a la consecución del resultado valioso inherente a la causa de justificación, es decir, al salvataje del bien jurídico reputado más trascendente, siendo irrelevante que el autor tenga adicionales motivos con la acción justificada.
 

Rusconi tiene una visión diferente del tema. En principio se pregunta si es necesario que el tipo subjetivo de la justificación venga a cancelar el dolo de la tipicidad. Y la respuesta es una firme negativa, agregando que –al contrario- su presencia viene a reforzar el dolo.
 

Entiende que lo que transforma la conducción dolosa del curso lesivo no es ningún componente subjetivo de la eximente, sino los datos objetivos que permiten subsumir el riesgo en una situación justificante. El dolo del tipo, en este esquema, viene a aumentar las chances de que el autor actúe en el sentido señalado por la causa de justificación.
 

Estima además que se suele partir de la postura de que hay algo malo en el tipo subjetivo de la tipicidad que necesariamente debe ser neutralizado por algo bueno que está en el tipo subjetivo de la justificación. El dolo no es malo y en la justificación meramente objetiva viene a significar la dirección consciente del autor del curso lesivo que el legislador ha considerado valioso o preferente. De existir algún elemento subjetivo de la justificación, éste no vendría a neutralizar el dolo, sino a confirmarlo en cuanto refuerza la dirección de la conducta.
 

Rechaza en consecuencia la relación de equivalencia y neutralización de los binomios desvalor acción – desvalor de resultado y valor de acción – valor de resultado. A su entender, no se precisa ningún valor de acción para neutralizar el injusto, basta con la situación objetivamente considerada. Un hecho no puede ser antijurídico cuando objetivamente es valorable por la sola circunstancia de que el autor tenga malas intenciones.
 

Sostiene incluso que puede llegar a inferirse racionalmente un valor en la acción salvadora, por cuanto ésta objetiva y subjetivamente se dirigió a realizar una conducta que implica salvaguardar un bien de mayor trascendencia. Se permite hacer esta clase de reflexión por cuanto es su opinión que la categoría misma de desvalor de acción peca de imprecisión, agregando que frente a esta inconsistencia el estado no puede fundar un reproche sin exceder sus límites.
 

Retomando la idea expuesta párrafos arriba, puede decirse que para Rusconi la exigencia del estado de derecho de que la voluntad y el resultado disvalioso coincidan en la fundamentación del ilícito no significa que esta ecuación deba reproducirse en la esfera de la antijuridicidad. Ambos estratos de la teoría del delito se nutren de espacios normativos distintos (la tipicidad del Derecho Penal y la antijuridicidad del Derecho en general) y tienen espacios político-criminales distintos y por ello un permiso puede responder a un sinfín de necesidades que exceden la extinción del peligro. Sentencia entonces que la predicada simetría entre valor y disvalor no es necesaria.

 

ACERCA DE LA SOLUCIÓN QUE OFRECEN LOS AUTORES PARA LOS CASOS DE CONDUCTAS JUSTIFICADAS SÓLO OBJETIVAMENTE:

 

De la Fuente, que considera importante la existencia de elementos subjetivos en la causas de justificación, se inclina por sostener –lógicamente- que no es posible concluir validamente en la impunidad de la conducta. Luego de analizar extensivamente los pro y los contra de cada una de las respuestas posibles según la doctrina subjetivista (como la aplicación de la tentativa o de la figura española de la eximente incompleta) se pronuncia a favor de la consumación.
 

En igual sentido se pronuncia Donna, quien el comparar esta solución con la de la tentativa expresa que “…sostener que existe un delito tentado excede la lógica, ya que el sujeto ha actuado con dolo, manejando la causalidad hacia un fin que es el daño al bien jurídico, de manera que carece de sentido hablar de tentativa, cuando el sujeto buscó otra cosa y además logró el resultado” (5).
 

Ello por cuanto concibe que sin la concurrencia de elementos subjetivos y objetivos no hay efecto que excluya el injusto típico, de modo que la actuación continúa siendo antijurídica (teoría de la congruencia).
 

Empleando palabras de Maurach, argumenta que en la justificación el resultado (elemento objetivo) debe corresponder a la voluntad del autor de actuar socialmente autorizado (elemento subjetivo) y que “(l)a falta de cualquiera de estas dos características produce la incongruencia entre voluntad y resultado, y excluye la posibilidad de un juicio favorable sobre el acto” (6).
 

Paralelamente, indica que ante el desconocimiento y la falta de voluntad por parte del autor, la acción que éste lleve a cabo –lesiva de un bien jurídico- no puede reportarle consecuencias favorables (conclusión a la que se puede arribar postulando la dependencia del valor de resultado respecto al valor de acción o bien la comunicación de ambas categorías, según la postura doctrinaria que se elija).
 

A esta noción de delito consumado la complementa recurriendo a la solución que ofrecen las causas genéricas de atenuación de las penas, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, toda vez que la antijuridicidad es un concepto graduable y la existencia de condiciones objetivas de justificación en definitiva debe tener alguna relevancia en la determinación del significado del injusto.
 

La respuesta que ofrece Rusconi es la impunidad de la conducta. A nivel intrasistémico, llega a esta conclusión argumentando que si el error de prohibición implica una suposición errónea referida a la presencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, es inevitable considerar que la presencia objetiva y desconocida de estos presupuestos implica el caso inverso y por lo tanto se trata de un delito putativo generado por un error sobre la ilicitud de la conducta.
 

En apoyo a estas consideraciones, el autor menciona en un pasaje de su obra el articulo 59.1 del Código Penal Italiano (derecho sobre el cual reconoce cierto ascendiente) que dispone: “las circunstancias que excluyen la pena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o por error las considera inexistentes” , solución ésta que le sirve para defender la viabilidad político criminal de la solución escogida.

 

A MANERA DE CONCLUSIÓN:

 

En la necesidad de pronunciarme a favor de alguna de estas dos posiciones, humildemente debo decir que me inclino más por la solución de la impunidad de la conducta justificada sólo objetivamente.
 

Me he convencido de ello en primer lugar por cuanto a mi entender no se advierte (al menos no con la claridad que predica el subjetivismo) la necesidad de trazar una relación de equivalencia entre la ley preceptiva y la permisiva, de modo que no estaría fuera de lugar hablar de un contenido diferencial para ambas clases de normas y sostener en este marco que el nivel de exigencias es distinto en un caso y otro.
 

La norma sobre la cual se ha de encuadrar la conducta juzgada necesariamente –por el rol motivador de conductas que posee- debe contener elementos objetivos y subjetivos. No así la permisiva, que únicamente viene a describir una situación de disputa de bienes jurídicos sobre la cual el legislador ha manifestado su preferencia.
 

Éste ya ha tomado la decisión sobre qué derecho es más valioso y por ello al individuo no le cabe hacer ningún razonamiento adicional, sino que le basta con actuar de la forma ya prevista en el mandato.
 

Se vuelve entonces superflua la necesidad de un requisito subjetivo en el autor en la justificación. Aquello que pasó por su intelecto o que incidió en su disposición de ánimo al momento de realizar la acción eximente de reproche no puede venir a quitarle efectividad a sus efectos ya que –como bien fuera visto con anterioridad- ello puede acercarse peligrosamente al principio cogitationis poenam nemo patitur.
 

La predicada relación de cancelación de los binomios valor/desvalor de acción y valor/desvalor de resultado queda así fuera del análisis, bastando con que el individuo haya realizado el resultado socialmente útil para eximirlo de responsabilidad.
 

Además, si el individuo que cree estar justificado cuando no lo está puede llegar a verse beneficiado con la impunidad ¿Qué razones hay para no eximirlo de responsabilidad cuando los elementos objetivos de la justificación sí están presentes?. La respuesta nuevamente me aproxima a la elemental prohibición de punir el pensamiento.
 

Me gustaría concluir el desarrollo de estas ideas citando por última vez a Zaffaroni, quien tiene dicho que: “…nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. En rigor, el que se imagina que está cometiendo un delito sólo incurre en un delito en su imaginación, porque no habrá nunca un injusto en el mundo real…” (7).
 

Me resta añadir que a mi parecer esta solución se ajusta mejor a los criterios de proporcionalidad de la pena que exige nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, en la aplicación de la sanción penal, el operador no puede desconocer que el autor ha producido un resultado valioso para el derecho y que el daño provocado por el estado nunca puede ser superior al del acto juzgado, de modo que la respuesta penal (aun mínima) dejaría de ser proporcional -y por ende, racional - ante una acción de gravedad nula como ocurre en los casos planteados.

 

NOTAS



(1) CF. JAKOBS, GUNTHER “criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico”, citado por RUSCONI, MAXIMILIANO, ob. cit., pag 251.

(2) RUSCONI, MAXIMILIANO, ob. cit., pág. 225.

(3) DE LA FUENTE, JAVIER ESTEBAN, ob. cit., pág. 329.

(4) RUSCONI, MAXIMILIANO, ob. cit., pág. 122.

(5) DONNA, EGARDO ALBERTO, ob. cit., pag. 108.

(6) MAURACH, REINHART “Tratado de Derecho Penal”, citado en DE LA FUENTE, ESTEBAN, ob. cit., pag. 371.

(7)ZAFFARONI, EUGENIO R. – ALAGIA, ALEJANDRO – SLOKAR, ALEJANDRO W., ob. cit., pag. 602.


 

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

 

DE LA FUENTE, JAVIER ESTEBAN “El aspecto subjetivo de la causas de justificación”, Editorial Rubinzal- Culzoni, Primera Edición, Santa Fé, año 2008.

DONNA, EGARDO ALBERTO “Derecho Penal –Parte General” Tomo III, Editorial Rubinzal – Culzoni, Primera Edición, Santa Fé, año 2008.

RUSCONI, MAXIMILIANO “El funcionamiento de las causas de justificación”, Editorial Ad-Hoc, Primera Edición, Buenos Aires, año 2008.

ZAFFARONI, EUGENIO R. – ALAGIA, ALEJANDRO – SLOKAR, ALEJANDRO W. “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Editorial Ediar, Primera Edición, Buenos Aires, año 2005.

 

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