El Defensor de Pueblo y el amparo colectivo en defensa de los usuarios y consumidores

INTRODUCCIÓN:

La figura del Defensor del Pueblo de la Nación, elevada a la normativa constitucional con la reforma de 1994, presenta una notable cantidad de características en cuanto a sus atribuciones. En nuestra Carta Magna, este nuevo órgano está contemplado en los arts 86 y 43. El primero de los mencionados establece lo siguiente:

"Art. 86 - El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial."

Nos interesa destacar la misión del Defensor del Pueblo a la luz de este precepto constitucional:
a) La defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración.
b) El control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Como se ve, en una primera lectura, la función del Ombudsman nacional parece acotarse a la protección de los derechos de los habitantes de nuestro Estado contra hechos, actos u omisiones de la Administración y al control de esa Administración. El texto constitucional no lo dice expresamente, pero algunos especialistas entienden que cuando la norma menciona a la "Administración", se refiere a la Administración Publica Nacional, con exclusión de la provincial y municipal, esto en resguardo de nuestro régimen federal de organización política.
Sin embargo, por otro lado, nos encontramos con las disposiciones del articulo 43 de la Constitución Nacional. El mismo dispone, en su parte pertinente, que:

"Art. 43 - Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización..."(la negrita es nuestra).

Se regula aquí la nueva acción de amparo, sustancialmente distinta, en mi opinión a la contemplada por la legislación anterior, aunque esto no se note aún en la practica tribunalicia. Esta nueva acción, tiene como sujeto pasivo tanto a las autoridades públicas como a los particulares y, por otro lado, el acto u omisión generador del conflicto debe lesionar, restringir, alterar o amenazar, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Además, el sujeto activo de la acción puede ser tanto el afectado particular, las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva en general (protección del medio ambiente, de la competencia, del usuario y el consumidor, etc) y el Defensor del Pueblo de la Nación.
Aparece entonces una nueva figura procesal: El amparo colectivo o, dicho de otra manera, la acción de amparo en defensa de derechos de incidencia colectiva.
En estos casos, se peticiona el cese de un acto u omisión que afecta a un derecho de incidencia colectiva y nos encontramos con que existe una cantidad de sujetos legitimados para peticionar el cese del acto lesivo, ya que el derecho (o interés) de incidencia colectiva lesionado no atañe a un solo individuo sino a un conjunto de personas. Son varios los sujetos que podrían solicitar la intervención en los términos del art. 90, inc.2º del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir, como terceros legitimados. Recordemos el artículo citado (1):
"Art. 90 intervención voluntaria.
Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que este se encontrare, quien:...
2) según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio."
Evidentemente, el Defensor del Pueblo de la Nación esta legitimado para intervenir en esos casos, a tenor de lo dispuesto por el Art. 43 de la C. N.
Unida a esta, aparece otra cuestión importante:
¿Cuál es el alcance de la sentencia en un amparo colectivo?
La Constitución Nacional no resuelve el punto.
Doctrinalmente, encontramos dos posturas:
Autores como Quiroga Lavie, Morello y Vallefín se pronuncian por el efecto erga omnes de la sentencia. El primero, por ejemplo, destaca la irrazonabilidad de que puedan plantearse innumerables procesos idénticos y el alto costo que ello supone para el país.
Salgado y Verdaguer sostienen que, más allá de lo positivo de esta solución, en la actualidad no existe un texto normativo que la respalde.(2)
Una de las soluciones que estos últimos autores plantean para otorgar efecto erga omnes a la sentencia en el amparo colectivo, y que nos interesa especialmente en este trabajo, es la de dar citación al Defensor del Pueblo de la Nación, en los términos del art. 94 del CPCCN o que este intervenga por el art. 90, inc. 2º ya mencionado.
Recordemos el artículo 94:
" intervención obligada.
El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La citación se hará en la forma dispuesta por los arts. 339 y siguientes."

En esos casos, dado que la legitimación procesal del Defensor ha sido instituida para la defensa de toda la comunidad, el efecto de la sentencia recaerá sobre la misma.

Al respecto, así se pronunció la jurisprudencia:
"Teniendo en cuenta que el Defensor del Pueblo no actúa ejerciendo un derecho propio sino en representación de los derechos de incidencia colectiva de los usuarios afectados por un decreto que es de aplicación en todo el país, la sentencia a dictarse como la medida cautelar que tiende a asegurar su cumplimiento deben tener ese alcance.
"Defensor del Pueblo -Incidente III- c/ E.N. s/ amparo"
CNACAF, SALA III - Muñoz, Argento - 23/09/97 (la negrita es nuestra).


Remitiéndonos a nuestro tema, tenemos que el Ombudsman Nacional se encuentra procesalmente legitimado para iniciar la acción de amparo regulada por el art. 43.
Ahora bien, ¿en qué casos?:
En los casos en los que un acto u omisión lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías de incidencia colectiva en general reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
El Defensor del Pueblo, como ya se ha dicho, al interponer la acción de amparo, no busca defender un caso particular, no busca proteger al señor Juan Pérez, sino a un colectivo indeterminado de personas. Precisamente por eso, valga la perogrullada, se lo llama Defensor del Pueblo.
La pregunta ahora es, ¿contra los actos de quien puede interponer la acción de amparo el Ombudsman Nacional?:
No hay ninguna duda de que puede hacerlo contra los actos de la Administración Pública Nacional.
Pero otras cuestiones no revisten igual claridad. Analizaremos los siguientes casos:
*Servicios Públicos privatizados.
*Administraciones publicas provinciales y municipales.
*Actos u omisiones de particulares.

SERVICIOS PUBLICOS PRIVATIZADOS
La Constitución dice que le corresponde al Defensor del Pueblo el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas, concepto más amplio que el de administración estatal y que comprende no solo a esta última sino a las personas físicas o jurídicas que sean titulares de contratos para la prestación de servicios públicos. (3)
La jurisprudencia tiene dicho:
"La legitimación procesal del Defensor del Pueblo que se le confiere genéricamente en el art. 86 de la C.N., en el art. 43 de ésta, se regula de manera específica su habilitación para intervenir en los juicios de amparo en casos de servicios públicos. Su participación lo es en defensa de un derecho de usuarios y consumidores: el de participación en el control de los servicios públicos, que se vería afectado por una ilegítima omisión de la Administración." (4)


Por su parte, la ley 24.284 (modificada por la ley 24.379), que reglamenta las funciones del Defensor del Pueblo Nacional, establece:
"ARTICULO 17: Otros ámbitos de competencias. Quedan comprendidas dentro de la competencia de la Defensoría del Pueblo, las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el Defensor del Pueblo puede instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley."

ADMINISTRACIONES PUBLICAS PROVINCIALES Y MUNICIPALES
Entendemos, tal como lo expresa el Dr. Maiorano en su magnifica obra EL OMBUDSMAN. DEFENSOR DEL PUEBLO Y DE LAS INSTITUCIONES REPUBLICANAS (Editorial Macchi Ediciones, 1999) que la competencia del Defensor del Pueblo se extiende "a toda la Nación", sin limitación territorial alguna.
Además, la Constitución nacional dice que le corresponde controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas. No restringe la competencia al ámbito federal por lo que estas funciones administrativas públicas pueden ser ejercidas por las Provincias o los municipios.
Así lo entendió la Cámara 3° del Crimen de General Roca en los Autos "Defensor del Pueblo de La Nación, Dr. Jorge Luis Maiorano". (5)
En el caso, el Defensor del Pueblo de entonces, Dr. Maiorano tomó conocimiento de las violaciones a los derechos humanos en la Alcaldía de General Roca, una cárcel provincial de Río Negro. Se envió una comisión para confirmar la afirmación periodística y esta Comisión vino con un cuadro que mostraba graves deterioros en la estructura edilicia y pésimas condiciones de habitabilidad. El problema es que se trataba de una cárcel provincial. Se optó por iniciar una acción judicial. La Sala Tercera de la Cámara del Crimen de General Roca aceptó la presentación y condenó al Gobierno de la Provincia de Río Negro a solucionar estos problemas en plazos que van de los 30 días para las cuestiones más inmediatas y un año para los temas de infraestructura. El fallo quedó firme y al año el ministro de Justicia y Gobierno de Río Negro invitó al Defensor a visitar la cárcel y allí se pudo comprobar que el tema había sido solucionado.

Es que cuando están en juego derechos humanos y otros de incidencia colectiva protegidos por la Constitución, los tratados Internacionales y las leyes, el Defensor del Pueblo tiene legitimación para actuar, cualquiera sea el agente provocador de la violación del derecho.
Esto resulta concordante con la nueva acción de amparo regulada en la Constitución Nacional: El sujeto pasivo son tanto las autoridades públicas como los particulares. Adviértase que el texto constitucional no dice "autoridades públicas nacionales" o "federales", por lo que nada autoriza a excluir las autoridades publicas provinciales y municipales.
Hay que destacar que la función del Defensor del Pueblo de la Nación es complementaria (y no sustitutiva) de la de otros organismos públicos nacionales, provinciales y municipales.

ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
El amparo por actos de particulares.
Como dijimos, la reforma constitucional ha venido a consagrar el amparo por actos de particulares, lo cual no hace otra cosa que consolidar la doctrina de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal cual se pronunció en el caso Kot, doctrina receptada luego por el art. 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sostuvo la Corte en el recordado precedente judicial que "...además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales" (F. 242:291)(6)

Ahora bien, ¿tiene el Ombudsman Nacional legitimación procesal para iniciar una acción de amparo por una violación a derechos de usuarios y consumidores, producida por un particular?
Pensamos que, en algunos casos, sí.
En primer lugar, deben darse ciertos requisitos específicos de la acción de amparo. Estos son:
El acto u omisión del particular debe lesionar, restringir, alterar o amenazar en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
En segundo lugar, tal como lo establece el art. 43 de la C.N., el derecho violado debe tener incidencia colectiva, es decir, debe trascender los intereses de un afectado en particular.
Sobre el concepto de incidencia colectiva la jurisprudencia a dicho:
"...Puede (el Defensor del Pueblo) ...defender derechos individuales en tanto y en cuanto ellos correspondan a derechos colectivos garantizados por la C.N. Esto necesariamente nos lleva a establecer en la norma la posibilidad de actuar ante la justicia, en función de lo que establezca la reglamentación legal para los casos en que precisamente no exista otra forma de representación y defensa de los intereses a que se tiene que abocar el Defensor del Pueblo..." -Lorenzo, convencional por Santa Fe-.
"...Se le da legitimación procesal para que pueda actuar en los casos...referidos a intereses colectivos y a ejercitar la representación de aquellos que no tienen forma de defender sus intereses..." -Díaz Araujo, convencional por la Provincia. de Mendoza-. (Consid. 7º).(7)


"El art. 86 de la C.N. le confiere legitimación procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia; debiendo extenderse esta legitimación a toda clase de procesos judiciales o administrativos -confr. Bidart Campos, "Tratado Elemental de Dcho. C.N.Arg."; Rodolfo Barra, "La acción de amparo en la C.N. reformada-La legitimación para accionar", LL. revista del 14/11/94-.
Para llevar a cabo la misión que le ha sido encomendada, el Defensor puede actuar de oficio o por denuncias, en cuyo caso la legitimación que le ha sido constitucionalmente reconocida lo autoriza a ostentar representación suficiente. Si la acción se intentara solitariamente, su legitimación para obrar no admite discusión técnica por estar respaldada en la C.N.; sin embargo, el interés que movilice la pretensión no podrá ser personal porque la función es preventiva y sancionatoria de conductas negligentes o imprudentes que afecten al ciudadano, -Osvaldo Gozaini, "Legitimación procesal del Defensor del Pueblo-.
Sin perjuicio de la legitimación procesal que genéricamente le confiere el art. 86 de la C.N., el art. 43 regula de manera específica la legitimación del Defensor del Pueblo para intervenir en los juicios de amparo, cuando se encuentren presuntamente involucrados derechos de incidencia colectiva.
Señala la norma que "...podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines...". (Consid. 7º). (8)

LA SOCIEDAD MERCATIZADA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN (9)
En el caso de los derechos de usuarios y consumidores y demás derechos de incidencia colectiva, el análisis de la cuestión no puede soslayar el fenómeno de la economía globalizada de mercado.
Como es sabido, la sociedad actual presenta una economía de intenso intercambio realizado a través del sistema de mercado. A esta sociedad, también se la suele llamar "sociedad de consumo".
Propongo llamarla "Sociedad Mercatizada", porque creo que esta expresión refleja el hecho de que, hoy día, la mayor parte de la actividad de los millones de personas que componemos dicha sociedad se realiza a través del mecanismo del mercado. Dicho en otras palabras, es casi imposible que cualquiera de nosotros pueda producir ni la tercera parte de los bienes y servicios que necesita consumir.
En esta Sociedad Mercatizada nos comportamos simultáneamente como productores y consumidores de bienes y servicios.
Esta Sociedad Mercatizada es también una Sociedad de Masas. No se produce para Juan o para Pedro sino para un numero indeterminado de personas. Es cierto que en sociedades altamente desarrolladas, la tecnología esta permitiendo personalizar la producción de bienes y servicios. Es cierto que algunos teóricos ya hablan de la lucha entre dos sistemas económicos: la economía de mercados versus la economía de redes, impulsada fuertemente por Internet (10). Pero eso aún no ocurre en nuestro país y, aún en los lugares donde ese fenómeno se da, la contratación de los bienes y servicios sigue basándose mayoritariamente en un "molde" predeterminado por el empresario-productor.
En numerosas actividades comerciales (v gr. seguros, medicina prepaga, televisión por cable o satelital, telefonía celular, mutuos hipotecarios, tarjetas de créditos, prestamos personales, créditos para la adquisición de bienes determinados, servicios de conexión a Internet, etc.), nos encontramos con que es el empresario, asistido técnica y jurídicamente por especialistas, quien redacta, previo a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que celebre con los tomadores. Estas cláusulas son elaboradas con características de uniformidad, generalidad y abstracción, es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa de contratantes.
Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y en este último caso no se celebrará el contrato .
Este procedimiento, típico de la moderna contratación en masa, presenta ventajas e inconvenientes, si lo comparamos con la forma clásica de contratar, en la cual las partes discuten o pueden discutir todas y cada una de las cláusulas del acuerdo. Entre las ventajas se pueden mencionar:

a- La prerredacción de las condiciones generales y su impresión en formularios simplifica la etapa de contratación pues elimina trámites y negociaciones previas. Esto le permite reducir costos al empresario y concluir más contratos en menos tiempo.

b- Las condiciones generales posibilitan que las partes sepan con mayor precisión cuáles son sus derechos y deberes.

c- Como el empresario no negocia condiciones en forma individual, sino que fija el contenido de todos los contratos de un mismo tipo, esto le permite homogeneizar el conjunto de sus obligaciones para con las contrapartes y, con ello, calcular con precisión sus gastos, lo que posibilita a su vez una reducción en los costos y una baja en el precio que paga el cocontratante.

El principal inconveniente de este procedimiento es que, al ser fijado por una de las partes el contenido del contrato sin que la otra pueda proponer su modificación, se corre el riesgo de que aparezcan numerosas cláusulas abusivas, oscuras, ambiguas o formuladas maliciosamente, con el objeto, en todos los casos, de favorecer a la parte que redactó las condiciones. En la práctica, lamentablemente, esto ocurre casi siempre.
Las técnicas de "captación de clientes" son cada día más refinadas y se valen de la Psicología, la Sociología y la Estadística para lograr sus objetivos.

Como se ve sectores clave de la economía como la salud, el transporte, las comunicaciones y las finanzas se encuentran sujetas a esta forma de contratación bajo condiciones generales, por adhesión y con un clausulado que favorece ampliamente a la parte predisponente, donde se observan disposiciones abusivas que alteran el equilibrio en las prestaciones. La globalización trae en nuestras latitudes un fenómeno de creciente concentración empresaria, con monopolios y oligopolios "naturales". De todas maneras, sea que el monopolio u oligopolio empresarial sea de características legales o naturales, la situación es la misma

Creemos que nada impide que el Defensor del pueblo de la Nación tome intervención contra los actos u omisiones de particulares que afecten los derechos de los consumidores, siempre que sea un caso de incidencia colectiva, esto es, cuando se este afectando en forma actual o inminente los derechos de "los consumidores" en general.
Veamos un ejemplo:
Si el Defensor del Pueblo puede actuar para impedir el aumento en la tarifa del gas, o el cobro del agua corriente con una factura única dirigida a los consorcios de propietarios, como lo hizo recientemente (11), ¿porque no puede actuar para evitar un aumento arbitrario en las cuotas de medicina prepaga o un cambio unilateral en las condiciones de ese contrato o el remate de una propiedad, fundado en una cláusula abusiva de un mutuo con garantía hipotecaria, siempre que en estos casos el derecho violado tenga "incidencia colectiva"?
En los casos del contrato de medicina prepaga o de mutuo con garantía hipotecaria celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, nos encontramos siempre en situaciones donde se afecta un derecho colectivo, porque se trata de contratos sujetos a condiciones generales de contratación redactadas no para celebrar el negocio con una persona determinada, sino con un colectivo indeterminado de personas. No son contratos ocasionales, celebrados entre dos particulares en igualdad de condiciones de negociación, sino que una de las partes, asistida técnica y jurídicamente por especialistas, es quien redacta, previo a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que celebre con los clientes. Estas cláusulas son elaboradas con características de uniformidad, generalidad y abstracción, como ya dijimos, es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que el Banco celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa de contratantes. Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el Banco fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y, en este último caso, no se celebrará el contrato .
En estos casos, el Defensor del Pueblo no buscará la resolución de un problema particular, sino la nulidad de la cláusula abusiva en cuestión con efecto erga omnes, por entender que dicha cláusula afecta un derecho de incidencia colectiva que involucra a todos los usuarios y/o consumidores de ese bien o servicio.

La Constitución Nacional es clara respecto de los derechos de los consumidores:
"Art. 42 - Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control." (la negrita es nuestra).

Creemos que la violación de los derechos del consumidor o usuario tiene siempre incidencia colectiva.
Nos explicamos:
La relación de consumo, protegida constitucionalmente por el art. 42, es siempre una relación que afecta a un numero indeterminado de personas, en un sistema de contratación como el actual, sujeto a condiciones generales impuestas por los empresarios.

La jurisprudencia se manifestado sobre el punto de los derechos de incidencia colectiva:

"El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual, ha sido caracterizado como aquél que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. Es decir, se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de todos (cfr. Angelina de De la Rúa, La protección de los llamados intereses difusos en la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba, LL 1996-B-789)." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR SA s. responsabilidad por daños",16 de marzo de 2000, la negrita es nuestra)

Todos los usuarios o consumidores sometidos a las mismas condiciones generales de contratación dictados por el mismo empresario, se encuentran en la misma situación común.

En esa misma idea, se ha señalado que el constituyente, al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el art. 43, hace referencia a intereses típicamente sociales o grupales, como los vinculados con el medio ambiente y la salud pública (cfr. Humberto Quiroga Lavié, El Amparo Colectivo, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 42)...
Por lo tanto, en el art. 43 de la C.N. se reconoció una acción para proteger los derechos de incidencia colectiva, que ya había sido admitida con anterioridad en algunos pronunciamientos judiciales, en los que se cuestionaban actos de la Administración vinculados con el medio ambiente ("Kattan") o con valores históricos, culturales, científicos, arquitectónicos y paisajísticos de la Ciudad de Buenos Aires ("Cartañá"), o religiosos de la comunidad ("Ekmekdjian")...
Seguimos con las consideraciones jurisprudenciales:
"...En lo que concierne a los derechos que protegen al usuario, alcanzados por la tutela constitucional del amparo, la redacción del art. 43 de la C.N. exige hacer una aclaración. Al respecto, se ha precisado, con razón, que la ubicación contextual de la regla en el ámbito de protección de los derechos de incidencia colectiva determina que la tutela se encuentra dispuesta en relación con los derechos públicos de la sociedad y no con el de los particulares damnificados -que encuentran protección en el primer párrafo del artículo-, pues la utilización de la expresión "en general" pone de manifiesto que los supuestos mencionados anteriormente -como el de los usuarios-, son especies de derechos de incidencia colectiva (cfr. Humberto Quiroga Lavie, "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional", en el libro "La Reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción", Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 143)..." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR SA s. responsabilidad por daños",16 de marzo de 2000, la negrita es nuestra)

.
Puede argumentarse en contra de nuestra postura de admitir la legitimación procesal contra actos de particulares que afecten derechos de incidencia colectiva que, originalmente, la figura del Defensor de Pueblo u Ombudsman estuvo pensada y limitada a controlar la disfuncionalidad en la Administración Pública. Más aún, en su inicio, en los países nórdicos, el Ombudsman carecía de legitimación procesal, característica que se mantiene en esos países en la actualidad.
Esto es verdad, pero no quita que la figura evolucione o, mejor dicho, se adapte a otras realidades sociales, políticas y económicas. Los derechos de incidencia colectiva no solo pueden ser violados, hoy día, por el Estado, sino por grupos empresariales de variada magnitud. Así, en nuestro país, ya vimos que la Constitución Nacional otorga legitimación procesal al Defensor del Pueblo y esto es muy favorable, porque de lo contrario, el Ombudsman argentino sería una figura totalmente decorativa.

Vivimos una época de "Estado Ausente", donde la sociedad (o el pueblo, como quiera decírsele) está prácticamente librada a su suerte frente a la ley de la selva que imponen los grupos económicos. Tal vez este lenguaje suene un tanto pasado de moda, pero el fenómeno de la concentración empresarial es innegable.
Pensamos, a modo de conclusión, que la Constitución Nacional no solo no impide sino que otorga legitimación procesal, en los casos de una acción de amparo, para proteger los derechos colectivos de los consumidores, aún contra actos de particulares.

CITAS:
(1) Salgado, Alí Joaquín y Verdaguer, Alejandro Cesar, "Juicio de Amparo y acción de inconstitucionalidad", 2º edición, Ed. Astrea, año 2000, pags. 28 y sgtes.
(2) Salgado, Alí Joaquín y Verdaguer, Alejandro Cesar, "Juicio de Amparo y acción de inconstitucionalidad", 2º edición, Ed. Astrea, año 2000, pags. 214 y sgtes.
(3)(Quiroga Lavie, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada, pag. 17, Buenos Aires, 1996. )
(4)"Youssefian, Martín c/ E.N. -Secretaría de Comunicaciones s/ amparo ley 16.986"
CNACAF, SALA IV - voto del Dr. Uslenghi- 23/06/98
(5) Maiorano, Jorge, EL OMBUDSMAN. DEFENSOR DEL PUEBLO Y DE LAS INSTITUCIONES REPUBLICANAS (Editorial Macchi Ediciones, 1999), pag. 546.
(6)Constitución de la Nación Argentina Comentada, Humberto Quiroga Lavié, Zavalia Editor, Tercera Edición, 2000, pag. 240
(7)"Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. -Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986" Causa: 7154/97
CNACAF, SALA II - Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera - 26/08/97
(8)"Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. -Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986" Causa: 7154/97
C.N. ARTS. 43 Y 86
CNACAF, SALA II - Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera - 26/08/97

(9) Tema relacionado:La publicidad inductiva en la Sociedad Mercatizada y el Contrato de Consumo

(10) Tema relacionado:Internet: La regulación jurídica de la Economía de Redes 19/10/2000

(11) Temas relacionados:La Corte se pronunció contra la factura única del agua a consorcios 15/09/2000
Suspenden el incremento en las tarifas de gas 22/08/2000

dr. jorge oscar rossi / dju