El tribunal basó su fallo en que esas ventas no violan la ley antidiscriminación y que cuando se trata de analizar acciones relacionadas con la libertad de expresión se debe actuar con cautela para no caer en los mismos defectos que la norma pretende evitar.La causa se inició a partir de un fallo emitido el pasado 27 de octubre en los autos caratulados "KIROVSKY Jorge Osvaldo s/ Medida Precautoria", que tramitan ante el Juzgado Federal Civil Comercial y Contencioso Administrativo número 2 de San Martín y que fuera comentado y publicado por Diariojudicial.com el 31 de ese mes. En ellos se había solicitado, como medida cautelar, que se decrete la suspensión del uso de la marca "YaHoo!" en la República Argentina. El juez rechazó este planteo, pero, ante las pruebas aportadas en autos, dispuso lo siguiente:
“... De oficio y por Secretaría poner en conocimiento de la DAIA AMIA, e Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI creado por ley 24515)de la presente resolución con copias certificadas de la documentación obtenida a los fines que estimen corresponder...
De oficio y por Secretaría comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto que deberá arbitrar todos los medios a fin de que YAHOO INC! se abstenga de exhibir ofertas y acercar a las partes, interviniendo en forma directa o indirecta en el proceso de comercialización y/o difusión de objetos y simbología que reavivan el pensamiento y la doctrina. nacionalsocialista ofendiendo al orden y a la moral pública contraviniendo normas vigentes...
Líbrese oficio al Sr. Juez Federal en Turno de la Jurisdicción acompañando copia certificada de la documentación obrante a los fines que estimen corresponder.”
La causa le tocó al juzgado federal en lo criminal y correccional de San Martín Nº1, a cargo del Dr. Hugo Gurruchaga, quien le dio intervención al fiscal Jorge Sica. Este entendió que no había delito. Gurruchaga elevó las actuaciones a la Cámara Federal de San Martín, quien confirmó el archivo de las actuaciones.
"Los hechos puestos en conocimiento del juez no constituyen delito, más allá del repudio que merece el ideario nacional socialista que rigió los destinos de Alemania entre 1933 y 1945, sin adentrarnos en cuestiones que atañen a la territorialidad de la ley aplicable", señaló Sica.
La ley 23.592, conocida como “ley antidiscriminatoria” establece en sus artículos 2 y 3 lo siguiente:
“art. 2: Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. “
Sica entendió que estas conductas no se dan en el buscador de Yahoo! "La exhibición de la simbología del Partido Nacional Socialista Alemán no puede per se considerarse alcanzada por el tipo penal. Luego de revisar el sitio de subastas llegué a la conclusión de que no incitaba a la discriminación ni al odio; ahí únicamente se venden objetos de la simbología nazi, y eso no viola la ley”, señaló.
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