"No había propaganda antijudía, más aún, yo diría que todo lo contrario"
Recientemente, la Sala I de la Cámara Federal de San Martín se pronunció por el archivo de una causa penal iniciada a pedido del juez federal en lo civil y comercial y contencioso administrativo, Alfredo Bustos, a fin de averiguar sí la exhibición de simbología nazi en el portal de subastas de la empresa de Internet Yahoo Inc! configuraba alguno de los delitos contemplados en la ley penal antidiscriminatoria, (ley 23.592). La sentencia de la Sala basó su fallo en el dictamen del fiscal interviniente, el Dr. Jorge Claudio Sica. Diariojudicial.com lo entrevistó para conocer los antecedentes de la causa. Sica defendió su dictamen y se mostró critico respecto de la actitud del juez Alfredo Bustos: "si nosotros seguimos el mismo tono de pensamiento que Bustos, entonces entramos en un terreno muy riesgoso, porque en definitiva estamos utilizando los mismos métodos que los nazis utilizaron antes de pasar a la acción directa".
Al final del reportaje, el lector tendrá la oportunidad de descargar en su computadora el texto completo del dictamen del fiscal y el fallo de la Cámara.
Dju: ¿Cómo llega a sus manos esta causa?
JCS: Es bueno repasar los antecedentes del caso. La cuestión comienza en el fuero federal civil y comercial y contencioso administrativo, ante el juzgado del Dr. Bustos. Un particular solicita una medida cautelar contra la empresa Yahoo. Esta persona es dueña de una veterinaria, que tiene precisamente ese nombre, donde vende animales de especies raras, pero que no tiene registrada la marca. El actor hace varias presentaciones en el expediente, en una de ellas pide que se le impida el uso del nombre al portal Yahoo porque era ofensivo contra la especie humana, si se tiene en cuenta el significado que le da Jonathan Swift a esa palabra. Supongo que se refiere a los Viajes de Gulliver, porque en el último país donde llega Gulliver existen caballos que hablan y estos caballos se llaman Yahoo. Entonces el demandante dice que cuando Yahoo dice en su propaganda "¿Do You Yahoo?", lo que le está diciendo a uno es que es un caballo que habla. Hasta ahí no es competencia mía, él sabrá porque hace esta presentación. Ahora bien, antes de que se resuelva la medida precautoria solicitada, el demandante hace una última presentación, trayendo a colación una cuestión resuelta en Francia, y diciendo que a través de Yahoo se ofrecían objetos o se hacia propaganda nazi. Entonces el titular del Juzgado, el Dr. Bustos, entra a Internet o, mejor dicho, ordena que, por Secretaria, se entre a Internet y allí bajan todo lo que había acerca de la subasta de objetos nazis en Yahoo. Yo le aclaro una cosa. El juez Bustos dice en su resolución que entró al sitio de subastas a través de Yahoo.com.ar , pero por ahí no se entra, se entra por Yahoo.com y se va a una opción que es Yahoo Auctions . En esa opción se entra con la palabra clave "nazis" y con ella se obtiene el acceso a la subasta de una serie de elementos . Básicamente se trata de numismática, modelismo, fotografías, películas, libros, laminas y creo que nada más, acerca de la Alemania nazi.
Dju: ¿Cómo está documentado esto en el expediente de sede civil?
JCS: No lo sé. Yo lo que vi es la resolución que dice que se entró por Yahoo.com.ar . Yo intenté hacerlo y no pude. Le aclaro que generalmente uso Yahoo.com.ar y nunca vi la opción de subastas. Donde si está, es en Yahoo.com. Toda la documentación que obra en el expediente civil está en inglés y consiste en unas 70 fojas, donde figuran impresas todas estas ofertas que le mencioné. Es decir, lo que hace Bustos es bajar de Internet estas ofertas que están en el sitio de subastas, imprimirlas y adjuntarlas al expediente. El Juez Bustos consideró que este tipo de ofertas por un lado significaban propaganda nazi y por otro lado podrían tener implicancia en la esfera penal, por encuadrarse en uno de los tipos previstos en la ley penal antidiscriminatoria. La resolución del juez Bustos tiene cuatro puntos: Primero rechaza la medida precautoria respecto del tema de marcas. Luego libra oficio con copia de la resolución a la DAIA, a la AMIA y al INADI. Al INADI lo entiendo, a la AMIA y la DAIA no y para ser más preciso, el oficio a la AMIA es el que menos entiendo, porque la AMIA, hasta donde yo sé, es una mutual. También ordena librar oficio a Cancillería para que arbitre los medios necesarios a los fines de prohibir que haya acceso desde Argentina al portal de subastas. Por último, Bustos ordena extraer fotocopias a los fines que el juzgado federal en lo penal de turno investigue la comisión de posibles delitos. El juez Bustos, dentro de los considerandos de su resolución dice que en el portal de subastas se ofrece simbología nazi y esvásticas y libros escritos por conocidos nazis. Y que todo esto incita al odio racial.
Estas copias le llegan al Dr. Gurruchaga, juez de turno y este me corre vista a los fines del art. 180 para ver si corresponde hacer instrucción o no.
(N de la R: art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación:
"Denuncia ante el juez.
Art. 180.- El juez que reciba una denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquél fije uno menor, el agente fiscal formulará requerimiento conforme al artículo 188 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el juez de instrucción que reciba una denuncia podrá, dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la facultad que le acuerda el artículo 196, primer párrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumirá la dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el título II del libro II de este Código o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción.
Será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a otra jurisdicción, será apelable, aun por quien pretendía ser tenido por parte querellante.)
Yo analizo la documentación, que como le decía está en inglés. Tengo conocimientos de ese idioma y más allá que, jurídicamente, los elementos de prueba deben estar en castellano, sigo convencido que gastar 4000 dólares en los honorarios de un perito traductor, era absolutamente en vano, porque eso es lo que le iba a salir al Estado cuando se regularan honorarios. Así que me puse a analizar la documentación y lo que encontré es que, por un lado, no había propaganda nazi, más aún, yo diría que todo lo contrario. Entre los listados de ofertas, había títulos que se referían a los crímenes de guerra nazi, por ejemplo, uno de ellos hablaba de las desagradables orgías de sangre y exterminio de la GESTAPO, todo lo cual yo detallo en mi dictamen. Yo realicé un análisis prudente del tema, porque creo que en estos temas hay que ser muy cuidadoso, porque por un lado existe el legitimo sentimiento de la comunidad judía que pretende mantener viva la memoria de lo que fue el horror nazi. Pero también hay que ser prudente y el hecho es que de la documentación aportada no surge ninguna propaganda nazi.
Por otra parte, la simple exhibición de numismática de la época no puede ser considerada propaganda nazi.
(N de la R: La ley 23.592, conocida como "ley antidiscriminatoria" establece en sus artículos 2 y 3 lo siguiente:
"art. 2: Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. ")
Fíjese, yo tengo un amigo judío, fanático de la numismática y le puedo asegurar que si el tiene la posibilidad de comprar estampillas de la época de la Alemania nazi, lo hace sin dudar. Se trata de hechos históricos.
Por otra parte, si nosotros seguimos el mismo tono de pensamiento que Bustos, entonces entramos en un terreno muy riesgoso, porque en definitiva estamos utilizando los mismos métodos que los nazis utilizaron antes de pasar a la acción directa, respecto de la libertad de las personas. En este caso no se ve afectada la dignidad de las personas sino que lo que se vendían eran elementos de la época. Con el mismo criterio entonces empecemos a cerrar todos lo museos del Holocausto que ha hecho la comunidad judía con mucho esfuerzo. Lo que importa no es la mera exhibición de simbología nazi, sino el propósito de dicha exhibición. En el caso de Yahoo el propósito es meramente comercial, y si alguien tiene ganas de coleccionar, me parece que eso está dentro del principio de reserva contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
En definitiva, con ese criterio, en cualquier librería que encontremos "Mi lucha" de Adolf Hitler, habría que secuestrar los libros y luego destruirlos.
Dju: ¿Sintió preocupación o temor de ser criticado por este dictamen?
JCS: Si, porque el Dr. Gurruchaga lo que hace, al recibir mi dictamen es mandar en consulta el expediente a la Cámara diciendo que a su juicio, falta traducir la documentación, aunque yo pongo las razones por las que no considero necesaria esa traducción. En todo caso, el podía haber ordenado la traducción. A los fines técnicos, instruir una causa es obtener la prueba y la prueba ya estaba: es la documentación que le mencioné, que estaba en inglés.
No sé si decir que sentí temor pero, en definitiva, yo analicé la cuestión desde un punto de vista estrictamente técnico. No sé si otras personas analizan el tema desde otro punto de vista. Yo no se si en sede civil se trabajó el tema bien o mal. No se si hay una norma que faculte al Dr. Bustos a ordenar lo que le ordenó a Cancillería.
La otra medida que faltaba, según el juez Gurruchaga, era entrar a Yahoo, pero yo había entrado en Yahoo . Además, Gurruchaga proponía la designación de un perito técnico en computación, a los fines de obtener toda la prueba que podía sacarse del portal de Yahoo.
Dju: ¿Que quería decir con esto?
JCS: No sé, yo no lo entendí. Esto es algo que veo bastante últimamente. Me refiero a estos pedidos de peritos...yo considero que se necesitan peritos en tanto y en cuanto el perito tenga un conocimiento sobre una ciencia, arte u oficio, que yo no posea por mi formación o que no pueda poseer por mis propios medios, como persona de formación y conocimientos medios. Sino, no hace falta y parece que la Cámara entendió lo mismo que yo.
Dju: ¿Era aplicable la ley penal argentina en un caso como este?
JCS: En mi dictamen yo hago hincapié en que no entro a considerar, para llegar a la solución que propongo, en cuestiones que atañen a la territorialidad de la ley penal aplicable. ¿Y esto porque lo digo? Porque estoy convencido que es competencia de la justicia argentina analizar si hay o no existencia de delito en un caso como este. Porque si desde Argentina se puede acceder a ese sitio, aunque sea a través de Yahoo.com, entonces es competente nuestra justicia. Yo no planteé una incompetencia en razón del territorio, sino que dije que no hay delito a la luz de la legislación argentina.
Dju: ¿Por tratarse de Internet, existe una mayor dificultad en el ámbito probatorio?
JCS: No hay ninguna dificultad, salvo para los que no quieran meterse en el siglo XXI. Nuestro sistema procesal penal no es de prueba tasada, sino que admite la libertad de medios probatorios. El que sostenga que no se puede probar algo, porque está en Internet, es porque no leyó el actual Código. Porque este "nuevo" Código Procesal Penal Nacional es una copia del Código cordobés y ya hace 30 años tratadistas como Claria Olmedo dicen que hay libertad de medios de prueba. Por eso las fotos, las grabaciones, los mensajes de mail y la Internet, todo es prueba que deberá ser analizada de acuerdo a las reglas de la sana critica
Dju: Procesalmente, ¿Cómo está este caso?
JCS: Está cerrado, pasó a archivo. Esto no quita que el día de mañana haya otra denuncia por algún hecho nuevo, posterior a este investigado. Esto hoy, en el ámbito penal, esta terminado. No sé que pasará a nivel civil.
Entiéndase, esto no quita que el día de mañana, Yahoo pueda cometer un delito, pero en este caso no lo había. Lo que había visto Bustos no era delito. Para mi el tema estaba clarísimo. El juez Gurruchaga no lo vio así. Sé que hubo una entrevista de Gurruchaga con gente de la DAIA que había manifestado su interés de presentarse en la causa. Gurruchaga, como le digo, manda el expediente en consulta a la Cámara y está opinó igual que yo.
Por supuesto que se han dado casos en nuestro país de propaganda nazi, discriminatoria y racista, pero este no era el caso.
El nazismo es un hecho histórico, desagradable, por supuesto, pero histórico. La mera rememoración histórica no es delito. Sino también tendríamos que prohibir las atrocidades y la simbología del stalinismo, el cual también es un hecho histórico.
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