El vicepresidente de la petrolera Repsol-YPF, Miguel Ángel Remón, anticipó que la compañía estudia la posibilidad de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia el fallo por el cual se le impuso una multa cercana a los 110 millones de pesos por violación a la Ley de Defensa de la Competencia (22262), al vender gas más caro en el mercado local que en el exterior.
Remón consideró que la multa "no es lógica y vamos a recurrir", y agregó que si la Cámara les concede el recurso ante la Corte Suprema "no hay que pagar antes la multa".
Esta Semana la Sala B de la Cámara en lo Penal Económico ratificó la multa que se le había impuesto a la compañía en un fallo en el que se señala que "la diferencia de precios alcanzó un 44 por ciento en detrimento de los compradores nacionales".
La multa había sido impuesta por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, cuando era su titular Alieto Guadagni, por transgresión a la ley 22262 de Defensa de la Competencia (actualmente derogada y sustituida por la ley 25156) durante el período 1993-97.
Esta Secretaria ordenó a YPF S.A. "el cese inmediato de las conductas de abuso de posición dominante consistentes en la discriminación de precios entre compradores nacionales y extranjeros de Gas Licuado de Petróleo (en adelante, GLP) a granel, cuyo resultado ha sido la imposición, en el mercado doméstico, de precios superiores a los vigentes en el mercado internacional."
Además resolvió "aplicar una multa de ciento nueve millones seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($ 109.644.000) a YPF S.A., que deberá ser abonada en el plazo de diez (10) días de notificada la presente, en virtud de lo normado por el artículo 26 inciso c) de la ley 22.262, por haber incurrido en la conducta descripta por el artículo 1° de la norma citada, consistente en el abuso de posición dominante."
Por último, dispuso "iniciar una investigación sobre el proceder de YPF S.A. con posterioridad a octubre de 1997 y hasta marzo de 1999, a efectos de determinar si la conducta anticompetitiva en la cual aquella sociedad habría incurrido entre 1993 y octubre de 1997 se habría extendido en el tiempo más allá del alcance de la presente investigación."
De acuerdo a lo investigado por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, se determinó que YPF S.A. había cobrado, en el período investigado, precios diferentes por el mismo producto (GLP a granel), diferenciando entre los compradores locales y los extranjeros. De este modo, los precios internos habrían sido notablemente superiores a los vigentes en el mercado internacional, por lo cual se habría determinado que un bien que se produce en el país y que cuenta con excedentes sea más caro para los consumidores nacionales que para los extranjeros. Asimismo la empresa imputada había prohibído la reimportación a la Argentina del GLP exportado por medio de cláusulas en los contratos de exportación reduciéndose, de esta manera, la oferta en el mercado doméstico. Estas conductas constituirían infracciones a la ley N° 22.262, tipificadas por los artículos 1° y 2° inc. a) último párrafo, constitutivas de abuso de posición dominante por parte de una empresa que, sin ser la única, no está expuesta a competencia sustancial, con afectación del interés económico general.
Respecto de la cuestión de fondo, esto es, si hubo abuso de posición dominante por parte de YPF, el voto mayoritarío del Tribunal, formado por los camaristas Carlos Pizzatelli y Marcos Grabivker consideró que:
..."por el art. 1° de la ley 22.262 (que es la aplicable a este caso, confr. art. 58 de la ley 25.156) se prescribe que "están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan, o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general". Esta norma se complementa con la prevista por el art. 2°, por cuya parte pertinente se establece: "a) Que una persona goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial"
... Mediante la ley 22.262 se pretende evitar las prácticas anticompetitivas con la finalidad de evitar la afectación y procurar el resguardo del bienestar general de la comunidad.
El ámbito de la ley 22.262 es el de los postulados básicos de la actividad económica, cuya fuente ha sido la ley Sherman (primera ley antimonopólica), sancionada en 1890 en los Estados Unidos de América (también constituyen fuentes la "Clayton Act" y la "Federal Trade Comision"; en Argentina, los antecedentes de la ley 22.262 son las leyes 11.210 y 12.906.), sobre la cual un autor llegó a expresar que constituye una especie de carta constitucional de la economía, inspirada en la filosofía de la repartición del poder económico y de la libertad de comercio, concretada mediante una conciliación entre las posiciones liberales extremas y las que favorecen el control estatal y las nacionalizaciones... para que una determinada conducta sea reprochable por aplicación de la ley de defensa de la competencia debe ser, por un lado, anticompetitiva (por medio de una limitación, una distorsión o una restricción al funcionamiento de un mercado, o del abuso de una posición dominante en aquél); por el otro, debe existir la posibilidad de daño para la comunidad (por atentarse contra el interés económico general)...
...el concepto de "abuso de posición dominante" se utiliza en la ley 22.262 para tipificar ciertos actos o conductas considerados prácticas anticompetitivas...
... El abuso de posición dominante puede relacionarse con el ejercicio del poder de mercado de una empresa que tiene una posición monopólica o de liderazgo en cierto mercado. Este ejercicio se ve favorecido si el mercado está cerrado a la competencia externa, como también si existen impedimentos a la entrada de nuevos competidores originados en disposiciones legales o contractuales, o en la posesión exclusiva de ciertos recursos...
...Lo que se cuestionó a YPF S.A. es la práctica de cobrar sistemáticamente, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, precios más altos cuando el comprador opera en el mercado nacional y precios más bajos cuando el comprador opera en un mercado que no es el nacional (por ejemplo, Brasil, Chile, Uruguay, Paraguay, Perú)...
...sobre la base de los distintos factores considerados, la competencia que enfrentó YPF S.A. en el mercado de GLP a granel no tuvo las características necesarias para ser considerada "sustancial"; por lo tanto, YPF S.A. detentó posición de dominio en el mercado nacional del GLP...
...por las constancias del expediente se ha determinado que, mediante la posición de dominio de YPF S.A. durante el período investigado, esta empresa fue formadora de precios en el mercado interno. En efecto, YPF S.A. modificó sus precios unilateralmente y comunicó el hecho públicamente a sus clientes... YPF S.A. cobró sistemáticamente, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, precios más altos cuando el comprador operaba en el mercado nacional y precios más bajos cuando el comprador operaba en un mercado que no era el nacional....
...a la fijación, por parte de YPF S.A., de precios internos más altos que los externos sin seguir la evolución del precio internacional, se agregó la inclusión de cláusulas mediante las cuales se prohibió el reingreso, al país, del producto exportado... el poder de mercado de YPF S.A. le permitió formar precios relativamente altos en el mercado local sin temer reacciones significativas por parte de los competidores, los cuales, por carecer de posición de dominio, no tuvieron la influencia sobre la formación de precios que sí tuvo YPF S.A. y que, en este caso, efectuó un ejercicio abusivo de su poder de mercado o, en los términos de la ley 22.262, efectuó un abuso de posición dominante...
...la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que mediante el art. 1° de la ley 22.262 se sancionan conductas por las cuales pueda resultar perjuicio para el interés económico general, es decir que no se requiere, necesariamente, que aquel gravamen exista, sino solamente que el proceder tenga aptitud para provocarlo...
...si en el mercado de GLP a granel se hubiera evitado, durante el período investigado, la conducta de YPF S.A. a la cual se hizo alusión, que distorsionó aquel mercado, el precio de aquel gas habría sido menor en el período que interesa a este caso; por lo tanto, los costos y los precios de venta al público de los fraccionadores habrían sido menores y la cantidad demandada por los consumidores finales habría sido mayor; todo esto hubiera resultado en un mayor bienestar de la comunidad -mayor oferta del bien y menor precio de éste...
...la pena resulta ajustada a las constancias reunidas en el legajo, a los fundamentos expresados por el señor Secretario de Comercio e Industria y acorde con la finalidad de la norma.
En efecto, imponer una multa que resultara menor que el beneficio ilícitamente obtenido no cumpliría con la finalidad de desalentar la conducta que distorsionó el mercado y perjudicó al interés económico general -que es el de la sociedad misma, en este caso, en especial en sus sectores más débiles, confr. este considerando 31° apartados c) y d)-. Aquella conducta reprochable y la responsabilidad que corresponde imputarle fueron investigadas por el organismo correspondiente, y fueron establecidas por esta decisión."...
El voto en disidencia del Dr. Roberto Enrique Hornos expresa lo siguiente, entre otras consideraciones:
..."la ley 22.262 tiene como objeto los actos y conductas, no la estructura de los mercados, atendiendo así a las consecuencias y no a las causas que generan dichas conductas. En eso se diferencia de otras legislaciones así como de la reciententemente sancionada ley de defensa de la competencia (N° 25.156, B.O. 20/9/99; que cabe señalar, no resulta de aplicación a este caso, debido a lo normado por el art. 58 de aquélla), que cuentan también con ciertos controles estructurales de los mercados, como ser un proceso de autorización previa de fusiones y adquisiciones...
... la práctica llevada a cabo por YPF consistente en fijar precios internos más altos que los externos desde los mismos puntos de despacho, sin seguir la evolución del precio internacional, sumado a la inclusión contractual por parte de aquélla de cláusulas que prohiben el reingreso al país del producto exportado -que según la C.N.D.C., en el hipotético caso de no existir, podría haber aumentado la oferta doméstica, deprimiendo el precio interno-, no puede quedar comprendida dentro de la disposición prevista por el art. 1°, en función del art. 2°, ambos de la ley 22.262, por las razones que se pasan a considerar...
...la circunstancia que YPF detente una posición dominante en el mercado del GLP, no la convierte en autor de una de las conductas no permitidas por el art. 1° de la ley 22.262, debido a que lo que está prohibido no es detentar aquella posición sino abusar de la misma o efectuar a partir de tal posición una limitación de la competencia, cuya ausencia de verificación -de ambos supuestos-, en este caso, impide susbumir la conducta descripta en la citada disposición legal... no hay que dejar de recordar que la ley 22.262 no es una ley de control de precios, sino de "Defensa de la Competencia".
En efecto, la llamada ley de Defensa de la Competencia no es una herramienta que habilite el control de precios, siempre y cuando la fijación de aquéllos no sea el producto de conductas distorsivas del mercado; en cuyo caso, resultarían de aplicación sus cláusulas sólo para subsanar aquellos actos contrarios a derecho...
...Por el régimen de defensa de la competencia no se permiten juicios de valor sobre los precios de mercado sino que sólo resulta objeto de tutela la forma como el mercado los establece...
...En consecuencia, si bien por medio de la ley 22.262, el Estado desarrolla una política de precios, ésto es al sólo efecto de garantizar la concurrencia de los competidores al mercado, con lo cual, si la competencia no se encuentra afectada, el Estado, de conformidad con lo prescripto por la ley en cuestión, no podrá intervenir, y, en principio no se encuentra facultado a establecer los precios sino las condiciones en los que estos se establecen legítimamente...
...Ni la C.N.D.C., y ni el señor Secretario de Comercio e Industria han demostrado la existencia de perjuicio alguno a la competencia por la circunstancia de que YPF exporte parte de su producción aplicando, supuestamente, precios diferentes a los fraccionadores locales y a los internacionales.
Tampoco se encuentra acreditado en autos en qué consistió la conducta abusiva por parte de YPF... En este caso, no se afectó el correcto funcionamiento del mercado ni se produjeron prácticas anticompetitivas; por lo tanto, no hubo infracción al art. 1° de la ley 22.262...
...Esta cuestión -la fijación de los precios del mercado doméstico por encima de la paridad de exportación- fue catalogada como normal por un especialista en economía de la energía...
...no se advierte, ni se ha demostrado en autos, que YPF S.A. haya impuesto el seguimiento de sus precios, máxime cuando la factible aplicación de menores costos bien pudo redundar en beneficios de mercado para sus competidores....
...Que, sin perjuicio de lo expresado por el considerando anterior, cabe preguntarse si una conducta que no habría afectado a los competidores -de hecho, ninguno de éstos se agravió ni efectuó ninguna denuncia contra YPF, ni de las constancias de la causa se desprende la existencia de aquel perjuicio- podría ser abusiva en un mercado que no fue afectado en la libre competencia. La respuesta, de conformidad con la descripción del concepto de abuso de posición dominante que se viene desarrollando, es negativa...
...pretender imponer a YPF. S.A. cláusulas contractuales en sus operaciones de exportación de GLP, resulta manifiestamente contrario a la libertad de comerciar, que conlleva la de libre contratación, y por lo tanto revisten expresa consagración constitucional (art. 14 C.N.)...
...resulta reñido con la libertad económica que se impongan a YPF S.A. cláusulas que permitan el reingreso del GLP vendido o por venderse al exterior, de forma tal que se la obligue a constituirse en proveedor de eventuales competidores, contrariándose el libre juego del mercado así como la libre contratación y conformándose la posibilidad de que se ocasione un perjuicio económico patrimonial a la sancionada (eventuales menos ventas en el mercado interno) que no puede serle impuesto con el pretexto de la protección de la competencia..."
Por lo expuesto, el voto del Dr. Hornos proponía revocar lo dispuesto por la resolución de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería.
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