2. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACION
El sumario esquema del numeral anterior, nos lleva a encontramos con un reemplazo
del contrato con contenido negociado, por el contrato con cláusulas uniformes,
standarizadas e inmodificables, que forman parte de formularios impresos. Esto
es fruto de la contratación en masa que realizan las grandes empresas y de la
cantidad de operaciones que celebran, que las lleva a operar con celeridad.
Ya no se puede pensar en el contrato tradicional, con las partes sentadas una
frente a la otra, discutiendo las particularidades del acuerdo hasta en sus
detalles, en el contrato puesto en la mesa de discusión hasta que se componen
los intereses de las partes (Rezzónico, Juan C. - Contratos con Cláusulas Predispuestas,
pág. 2).
Continua expresando este autor argentino, juez y profesor de Contratos en la
Universidad Nacional de La Plata, que en nuestra realidad esa romántica bilateralidad
casi no tiene cabida en la ley, no hay condiciones negociales contractuales
sino condiciones negociales generales (ob. cit. Pag. 7). Esto es una realidad
actual y de futuro, es un camino sin retorno, ya no se puede pensar que las
empresas puedan firmar contratos singulares negociando cara a cara con el cliente,
sino en los contratos de adhesión como figura indispensable para las grandes
empresas. Gamarra en el dictado de sus clases nos ejemplificaba diciendo que
esta era la manera como la Volkswagen podía firmar por intermedio de sus concesionarios
más de 5.000 contratos diarios en todo el mundo.
3. CONTRATOS DE ADHESION
Estos contratos han sido ampliamente tratados por la doctrina y por tanto no
es objeto de análisis más profundo en este resumido trabajo. Los contratos de
adhesión surgen como una necesidad en toda sociedad con una economía de mercado
desarrollada y como consecuencia inevitable de la contratación en masa que referíamos
en el numeral anterior. En él, una de las partes, el proveedor, dicta unilateralmente
las reglas del acuerdo con carácter uniforme y genérico, en tanto que los consumidores
no tienen otra alternativa que aceptarlas o dejar de contratar.
Se caracterizan por aparecer en formularios impresos de antemano por el oferente
o proveedor, con letra pequeña y apretada y que el consumidor debe aceptar o
rechazar en bloque, eliminando las tratativas y la formación de la voluntad
negociada, ya que sólo requieren el asentimiento. El contrato de adhesión rige
prácticamente todo el tráfico comercial, sea transporte, seguro, bancario, etc.,
es instrumento necesario e irremplazable en tiempos modernos. Claro que, al
presentarse en formularios impresos, redactados por el proveedor, en la mayoría
de las veces con letra extremadamente pequeña, se transforma en campo fértil
para el abuso mediante la implementación de cláusulas leoninas o abusivas, que
el consumidor no puede discutir ni modificar y que significa la explotación
por uno de los contrayentes, de manera de inclinar notoriamente la balanza a
favor del oferente o proveedor, al disponer de un poder negocial que le permite
imponer las condiciones.
El mercado y la autonomía de la voluntad no se han mostrado como medios aptos
por sí solo para equilibrar la balanza, eliminando la supremacía notoria e injusta
del proveedor, por el contrario, se observa al consumidor librado a la suerte
y voluntad de aquel. El Estado no puede dejar al consumidor librado a esa suerte,
resulta en consecuencia imprescindible un marco normativo regulador que marque
los límites hasta donde puede llegar la voluntad de las partes, protegiendo
al más débil. Como afirma Dora Szafir tampoco se pretende con la ley crear un
nuevo sujeto vulnerable, esta vez el proveedor.
El Capítulo X de la Ley 17.250 regula los contratos de adhesión en los artículos
28 y 29. El art. 28 lo define: "Contrato de adhesión es aquél cuyas cláusulas
o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos
o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar
sustancialmente su contenido. En los contratos escritos, la inclusión de cláusulas
adicionales a las establecidas no cambia por sí misma la naturaleza del contrato
de adhesión". De esta manera, por primera vez en nuestro derecho, estos contratos
tienen una definición legal, claro que referido a las relaciones de consumo.
El art. 29 establece: "Los contratos de adhesión serán redactados en idioma
español, en términos claros y con caracteres fácilmente legibles, de modo tal
que faciliten la comprensión del consumidor". Además de definirlos la ley los
autoriza, eso sí, dicta bases para su claridad y seriedad. Así el art. 29, en
concordancia con el artículo 6º lit. C), dice que deben ser redactados en idioma
español. También se establece que los términos deben ser "claros y con caracteres
fácilmente legibles". Pienso que se pretende terminar con la letra pequeña que
dificulta la lectura y transforma el contrato en un laberinto de letras muy
dificultoso de leer.
A dos meses de entrada en vigencia de la ley 17.250, sin contar el plazo en
que rigió o no la "derogada con efecto retroactivo" o "inexistente" ley 17.189,
en el ejercicio de la profesión tuve oportunidad de analizar un contrato de
adhesión en el cual, entre otras cosas, la letra en color negro era muy pequeña
y el fondo era de color gris oscuro. Algo imposible de leer, máxime cuando dicha
lectura debe hacerse con el proveedor o su empleado sentado del otro lado del
escritorio, que mientras el consumidor intenta analizar el contrato, no le saca
los ojos de encima, de vez en cuando mira el reloj o golpea los dedos o la lapicera
en el escritorio. Ante esta presentación y presión psicológica se termina por
saltear renglones, obviando cláusulas que pueden ser muy importantes para el
consumidor.
4. CLAUSULAS ABUSIVAS
Es entendible que los contratos contengan cláusulas generales, uniformes, estandarizadas
y predispuestas, lo que no puede admitirse es que esta forma de contratar habilite
cláusulas violatorias de principios que se tratan de preservar. El art. 30 dice
que "Es abusiva, por su contenido o por su forma, toda cláusula que determina
claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de
los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que
viole la obligación de actuar de buena fe. La apreciación del carácter abusivo
de las cláusulas no se referirá al producto o servicio ni al precio o contraprestación
del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
El art. 6º lit. "D" marca como derecho básico del consumidor la protección contra
las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Cláusula abusiva es aquella
notoriamente desfavorable para el adherente, que irrita, pues mientras concede
todos los derechos al estipulante, a la vez los niega al adherente (Rezzonico,
Juan C. Ob. cit. pág. 57). El predisponente aprovecha su situación para desequilibrar
la contratación mediante cláusulas leoninas, onerosas o imponiendo al más débil
renuncias, exoneración de responsabilidad, etc., que se traducen en una injustificada
imposición del proveedor sobre el consumidor y llevan a un desequilibrio de
los derechos y obligaciones de las partes.
Afirma Ordoqui que el art. 30 prevé que la abusividad la causa no el desequilibrio,
sino el desequilibrio claro e injustificado, lo que por cierto es muy distinto.
La abusividad no surge de los desequilibrios que puedan existir en la distribución
de derechos y obligaciones, sino en el hecho que ello sea claro e injustificado.
Para ello será necesario además analizar el sistema contractual en el cual se
encuentran y si se actuó de buena fe (Ordoqui, Gustavo, en: Derechos del Consumidor
en el Marco de la Legislación Nacional y la Integración Regional, Univ. Católica).
Quiere decir que si el desequilibrio es leve, justificado y en un marco de buena
fe, en realidad no hay desequilibrio ni abusividad.
El deber de actuar de buena fe opera durante toda la vida del contrato, como
una regla de oro, desde la etapa de formación hasta su ejecución. Además, para
poder calificar a una cláusula como abusiva será preciso tener en cuenta todo
el contexto de contrato y las circunstancias del caso para determinar si la
misma tiene o no justificación (Ordoqui, Gustavo, en: ob. cit., pág. 159). Por
ejemplo, una empresa de turismo se reserva el derecho a dejar sin efecto una
excursión o viaje si no llega a un mínimo de pasajeros necesario; puede no ser
abusiva esa cláusula, ya que no es lógico hacer una excursión con 3, 4 o 5 pasajeros;
aquí habría una causa justificada que habilitaría la cláusula rescisoria unilateral,
su aplicación no sería injustificada.
La parte final del art. 30 menciona que el carácter abusivo de las cláusulas
no referirá al producto o servicio ni al precio o contraprestación del contrato.
En este ámbito, el valor atribuible al producto o servicio queda al arbitrio
de los contratantes, y el Estado no se inmiscuye en dicha esfera. No siendo
cláusula abusiva, toda referencia al precio de la cosa es válida y eficaz. (Szafir,
Dora. Consumidores. Pág. 72). Menciona Ordoqui que en doctrina se viene generalizando
el criterio de que la abusividad de una cláusula queda marcada por el desequilibrio
normal de las prestaciones. Esto debe ponderarse no solo del punto de vista
económico sino también del punto de vista normativo (Ordoqui, Gustavo, en: ob.
cit., pág. 146).
El desequilibrio normativo se produce cuando existen claras desigualdades en
la situación jurídica de cada una de las partes. Así, cuando se faculta a la
empresa a rescindir unilateralmente el contrato, cuando se consagran regímenes
diferenciales de responsabilidad, etc., son todas cláusulas que de por sí no
importan desequilibrios económicos sino más bien jurídicos. Estos desequilibrios
que podemos calificar de formales no se suelen compensar con contemplaciones
económicas, lo que confirma el desequilibrio en su realidad. Continúa Ordoqui,
el orden jurídico tutela las situaciones de equivalencia aproximada y de allí
los arts. 1250 y 1277 del Código Civil, que se sustentan, precisamente, en razones
de seguridad jurídica. Se dice que si cualquiera pudiera luego del contrato
aducir lesión se afectaría la estabilidad de los contratos. Ello sin duda puede
ser cierto, pero no menos cierto es que a través de esta norma no es ilícito
amparar situaciones de franco, claro y objetivo abuso y explotación. (Ordoqui,
Gustavo, en: ob. cit., pág. 147).
El tema ya lo había presentado el Prof. Caumont, a partir de la definición del
contrato oneroso del art. 1250 del Código Civil y de la inmediata subcategorización
del género en conmutativos, que son aquellos en los cuales las partes se obligan
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar
o hacer a su vez, se pregunta si la equivalencia uruguaya es subjetiva u objetiva.
Tal vez lo establecido en el Cap. IV del Informe de la Comisión de Codificación
de 1867 ha inspirado a la mayoría de la doctrina nacional hacia la posición
subjetivista. En este sentido enseña Gamarra que el contrato oneroso es conmutativo
cuando las prestaciones se miran como equivalentes y, solamente las partes pueden
mirar tales prestaciones como equivalentes. O sea, la equivalencia subjetiva
está marcada por el criterio personal que los componentes del contrato pactan
para satisfacer sus intereses.
Sin embargo, con agudeza de análisis semiótico, el Prof. Caumont duda respecto
a la anterior posición. Sostiene que cuando el codificador emplea el giro de
expresión "se miran", antepone a la voz del verbo mirar, el vocablo "se", por
el cual lo que se quiere significar es la absoluta impersonalización, la total
desubjetivación, en fin, la completa objetivación del punto (Caumont, Arturo,
en: Jornadas de Arrendamientos Urbanos en homenaje a Y. Tourne, pág. 108). En
efecto, el texto no dice que las partes miran como equivalentes, dice "se mira",
es una objetivación textual que debe pensarse en su aplicación a la luz de los
nuevos cambios producidos.
4.1 CLAUSULAS ABUSIVAS EN OTROS CONTRATOS
Las cláusulas abusivas conllevan un riesgo especial en los contratos de adhesión,
pero no significa que no puedan darse en otros contratos negociados. En este
caso, que se origine en un contrato que no sea de adhesión, que sea negociado
¿Tendría el afectado la protección de la ley 17.250 ?.
Gros Espiell sostiene que sería injusto pensar que el consumidor no tuviera
protección en los demás contratos que no sean de adhesión y por tanto es preferible
pensarla para todos los contratos aplicando la analogía que nos habilita el
art. 332 de la Constitución y art. 16 del Código Civil, así como el principio
general de derecho, art. 33 de la Constitución, relativo a la justicia y al
necesario tratamiento igualitario en situaciones equiparables. La ley dedica
2 capítulos a los contratos de adhesión ya las cláusulas abusivas, pero esto
no significa eliminar la protección del consumidor en los casos de los otros
tipos de contratos (Gros Espiell, Héctor, en: Derechos del Consumidor en el
Marco de la Legislación Nacional y la Integración Regional. Universidad Católica,
pág. 18).
Ordoqui señala que en las dos oportunidades en que se alude al tema: art. 6º
lit. F) y Capítulo XI, queda clara la intención del legislador de limitar el
análisis de las cláusulas abusivas existentes solo a los contratos de adhesión.
Ello no excluye que puedan haber cláusulas abusivas en los contratos negociados,
o sea en contratos que no son de adhesión, pero en esos casos se regulan por
las disposiciones generales. (Ordoqui, Gustavo, en: ob. cit., pág. 143). Continúa
expresando Ordoqui que las cláusulas abusivas dentro de las relaciones de consumo
están previstas exclusivamente para los contratos de adhesión (Ordoqui, Gustavo.
Derecho del Consumo, pág. 30). Dora Szafir expresa que el nomen-juris del capítulo
XI, nos da la idea clara de que solo fueron consagradas para el contrato de
adhesión. (Szafir, Dora. Consumidores, pág. 229).
4.2 POSICION AL RESPECTO
A los efectos de brindar una opinión al respecto, discreparé con Szafir y Ordoqui,
argumentando que en los contratos negociados cuando existan cláusulas abusivas,
el consumidor goce de la protección que brinda el artículo 31 de la Ley 17.250,
aplicando la analogía que nos habilita el art. 16 del Código Civil. La ley lo
que intenta resolver es la prevalencia del proveedor, evitando la imposición
contractual abusiva. En los contratos de adhesión puede observarse la desaparición
del consentimiento y la sustitución por la mera adhesión. Pero el derecho del
consumo es más amplio, puesto que si bien abarca los contratos de adhesión,
hay otros que no son de adhesión, que son negociados y en los cuales se observa
el consentimiento. Sin embargo pese a la existencia de consentimiento, en muchas
ocasiones igual sigue prevaleciendo la fortaleza e imposición del proveedor
frente al consumidor y siguen apareciendo cláusulas abusivas, claro que esta
vez disimuladas por la autonomía de la voluntad.
La hipótesis social de la Ley en cuanto a las cláusulas abusivas va más allá
de los contratos de adhesión, es justamente la hiposuficiencia del proveedor
y ésta puede verse en los contratos de adhesión pero también muchas veces en
los negociados. La posición doctrinaria contraria afirma que en ocasiones se
justifica la presencia de cláusulas abusivas en los contratos negociados, puesto
que puede ser la contrapartida de algún beneficio establecido en el contrato
para el consumidor. Pero en esta hipótesis pensamos que incluso puede justificarse
para los contratos de adhesión y por tanto no sería pasible de nulidad. Al respecto
no habría un injustificado desequilibrio como requiere el art. 30 de la Ley
en estudio, ya que la cláusula abusiva tendría la contrapartida de un beneficio
para el consumidor.
El razonamiento que pretendo realizar parece coherente con el contenido de la
ley y con la intención del legislador de equilibrar los platillos de la balanza,
que hasta el momento favorecía al proveedor, en detrimento del consumidor..
4.3 PRACTICAS ABUSIVAS EN LA OFERTA
Debe distinguirse la regulación del art. 22 relacionada a las prácticas abusivas
en la oferta de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión sobre las
que recae la nulidad del art. 31. En el art. 22 la ley recepciona las prácticas
abusivas en la etapa precontractual de la oferta, son prácticas que se dirigen
a potenciales consumidores y en la medida que sean abusivas la ley las intenta
erradicar. El art. 22 es a título enunciativo, ya que dice "entre otras", algunos
abusos en la oferta. Se menciona por ejemplo en el lit. A) negar la provisión
de productos o servicios al consumidor, mientras exista disponibilidad de lo
ofrecido. Esto no significa por ejemplo, que las empresas de intermediación
financiera, que ofrecen préstamos y publicitan los intereses, deban otorgar
préstamo a cualquiera que lo solicite; es obvio que debe reservársele el derecho
de apreciar la solvencia material y moral del peticionante, cuestión que además
está impuesta por normas del Banco Central. Las prácticas abusivas en la oferta
tendrían como consecuencia la aplicación de sanciones previstas en los arts.
43 y ss. de la ley 17.250.
5. ALGUNAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN PARTICULAR
El enunciado de cláusulas abusivas del art. 31 no es taxativo ya que se encarga
en anunciar "sin perjuicio de otras". Quiere decir que en un contrato podemos
encontrarnos con las cláusulas abusivas de las mencionadas expresamente en el
art. 31 así como con otras que no lo están en ese artículo, pero no por ello
son menos importantes.
5.1 CLAUSULAS ABUSIVAS MENCIONADAS EN EL ART. 31
a) Las cláusulas que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor
por vicios de cualquier naturaleza de los productos o servicios, salvo que una
norma de derecho lo habilite o por cualquier otra causa justificada.
Es la clásica cláusula de limitación o exoneración de responsabilidad pero,
en la Ley 17.250 se limitó su abusividad para los casos que menciona: 1) vicios
de cualquier naturaleza de los productos o servicios; 2) no rige si una norma
de derecho la habilita y 3) si se da cualquier otra causa justificada. Se ha
sostenido que la empresa tiene sus mayores trabas en la multiplicación de riesgos
por su accionar a través de dependientes y auxiliares y que de concretarse esas
situaciones de riesgo las llevaría a tener que pagar sumas no previstas. De
esta manera estas cláusulas son esenciales para disminuir los costos y llegar
al consumidor con menores precios.
Como contracara de lo anterior también se ha dicho que son una invitación a
la impericia y negligencia. Szafir afirma que el proveedor se obliga a poner
en el mercado de consumo productos y servicios sin riesgos ni vicios. Ante el
incumplimiento corresponde la reparación. La eliminación de esta obligación
legal por acuerdo de partes no es admisible en una normativa de orden público.
Se pretende que el proveedor no pueda limitar, atenuar o excluir la responsabilidad.
La reparación es un derecho básico e irrenunciable del consumidor de acuerdo
al art. 6 lit. "F" y "B". (Szafir, Dora. Ob. cit., pág. 243). Se debe aclarar
que en la ley 17.250 estas cláusulas son posibles mediando autorización de la
ley o causa justificada.
b) Las cláusulas que impliquen renuncias de los derechos del consumidor
Es consecuencia del carácter de orden público de la ley. Toda cláusula que desconozca
o limite los derechos del consumidor será nula pues se apartaría de normas de
orden público.
c) Las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del
contrato.
Es corolario del art. 1253 del Código Civil que establece que el cumplimiento
del contrato no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes. Como ejemplo
de estas cláusulas la Dra. Szafir afirma que se encuentran en los contratos
de servicios de TV cable. Una cláusula de estos contratos establece: la empresa
se reserva el derecho a modificar la programación sin comunicación previa y
de ofrecer al cliente cuando mejor crea conveniente la transmisión de programas
o eventos especiales. El derecho del abonado de obtener los programas y canales
en la forma ofrecida depende de la conveniencia de la empresa proveedora de
la señal. Del otro lado no se concede al cliente, en caso de que el proveedor
no repare el servicio de acuerdo con su obligación, el derecho a dejar de pagar
como excepción de contrato no cumplido (Szafir, Dora. Ob. cit., pág. 246).
d) La cláusula resolutoria pactada exclusivamente en favor del proveedor.
La inclusión de la misma deja a salvo la opción por el cumplimiento del contrato.
La cláusula resolutoria pactada exclusivamente a favor del proveedor es una
cláusula resolutoria tácita por incumplimiento; la distinción con la del art.
1431 es que esta es recíproca. En la el lit. d) lo que se quiere evitar es una
cláusula resolutoria que permita a proveedor a su arbitrio, dejar sin efecto
el contrato y rescindirlo sin expresión de causa (Ordoqui, Gustavo, en: ob.
cit. pág. 126). En los contratos de adhesión habitualmente se establece que
la parte se reserva el derecho de rescindir el contrato sin causa justificada,
dejando sin efecto lo pactado. Ordoqui ha señalado que estas cláusulas por sí
pueden no ser nulas, todo dependerá de que este derecho rescisorio se haya ejercido
mediando justa causa.
e) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor cuando legalmente no corresponda.
Está prohibido alterar por acuerdo de partes los principios de distribución
de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La consideración de abusivo
de todo pacto que pretenda establecer la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor cuando legalmente no le corresponde carece de eficacia práctica,
ya que las normas procesales son de orden público y no pueden depender de la
voluntad de las partes. Aún en caso de no haberse previsto, sería así si contraviene
normas distributivas de la carga de la prueba consagradas.
f) Las cláusulas que impongan representantes al consumidor.
Para aquellos casos en que se requiere manifestaciones de voluntad posteriores
a la celebración del contrato, los proveedores exigen al consumidor que les
autorice a designarle un representante. Por supuesto que este será una persona
de confianza del proveedor para actuar en nombre y representación del proveedor.
Por ejemplo en los tiempos compartidos los usuarios son representados por un
sujeto administrador que no conocen ni eligen y es el que determina los gastos
comunes de la propiedad. Todo esto es lo que justamente se quiere evitar con
éste literal, alguien que represente al consumidor pero que pueda no actuar
en su interés.
g) Las cláusulas que impliquen renuncia del consumidor al derecho a ser resarcido
o reembolsado de cualquier erogación que sea legalmente de cargo del proveedor.
h) Las cláusulas que establezcan que el silencio del consumidor se tendrá por
aceptación de cualquier modificación, restricción o ampliación de lo pactado
en el contrato.
Es abusiva la cláusula que establezca que el silencio del consumidor vale de
aceptación de modificaciones a lo pactado originariamente en el contrato. Por
ejemplo algunas tarjetas de crédito para captar clientes obsequiaban servicios
de asistencia vehicular, pasado unos meses se estableció que el obsequio dejaba
de ser tal, y si en un plazo determinado el cliente no se manifestaba por la
negativa, se entendía que aceptaba del precio que se le fijaba a dichos servicios.
A partir de lit.h) no se podrá dar relevancia al silencio como forma de aceptación
en una relación de consumo.
Hasta aquí las cláusulas expresamente previstas en el art. 31 de la Ley 17.250,
pero al no ser la enumeración taxativa, pueden originarse otras cláusulas abusivas
en las
relaciones de consumo.
5.2 CLAUSULAS ABUSIVAS NO MENCIONADAS EN EL ART. 31
Pueden haber otras cláusulas abusivas que no están expresamente mencionadas
en el art. 31, ya que el mismo no es taxativo, como las de cambio de jurisdicción,
abreviación de los plazos de prescripción, cláusulas de caducidad, limitativas
de excepciones, etc.
6. EFECTOS DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS
El inciso final del art. 31 establece: La inclusión de cláusulas abusivas da
derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez
integrará el contrato. Si, hecho esto, el Juez apreciara que con el contenido
integrado del contrato éste carecería de causa, podrá declarar la nulidad del
mismo. Cuando nos encontramos con una cláusula abusiva, puede que el juez disponga
la nulidad parcial del contrato, de manera que sólo afecte a la cláusula y se
mantenga el resto del contrato con una regulación equilibrada de intereses;.
o puede también, que disponga la nulidad total del contrato, con la desventaja
que se elimina la cláusula ilícita pero también los beneficios que pueda tener
el consumidor. La idea del inciso final del art. 31 es quitar del contrato lo
abusivo y si es posible mantener la validez del contrato.
En la ley 17.250 parecería que la nulidad parcial es la regla, como emanación
lógica del principio de conservación de los actos jurídicos y la nulidad total
la excepción y solo para cuando es irremplazable. Ahora, otra cosa distinta,
sea la nulidad total (que afecte a todo el contrato) o parcial (que afecte a
la cláusula abusiva), bien aclara la Dra. Szafir que la nulidad es absoluta
y siendo así no es convalidable ni subsanable y su ineficacia es completa y
definitiva. Es alegable por todo interesado y de oficio por el juez o el Ministerio
Público, de acuerdo al art. 1561 del Código Civil (Szafir, Dora. Ob. cit., pág.
255). Continúa expresando, cuando en un proceso relativo a un contrato de consumo,
la parte no solicita la nulidad de una cláusula que establezca la inversión
de la carga de la prueba, el magistrado declarará de oficio su invalidez, y
aplicará las reglas adecuadas.
En contra de esta posición, Ordoqui señala que la declaración de nulidad de
una cláusula abusiva en la ley 17.250 dependerá exclusivamente que el consumidor
ejerza su derecho. No parece posible que el juez de oficio pueda disponer la
abusividad de las cláusulas, no obstante estar ante normas de orden público,
si el consumidor no invocó su derecho. Puede suceder que, según los casos, la
nulidad de la cláusula o del contrato pueda ocasionar al consumidor más perjuicios
que beneficios, por ello es imprescindible que sea el consumidor quien determine
qué es lo que más le beneficia. (Ordoqui, Gustavo, en: ob. cit., pág. 153).
6.1 INTEGRACION
La consecuencia de la declaración de nulidad parcial de una cláusula es que
deba ser sustituida por otra, para que el contrato pueda subsistir. Ante el
vacío que se produce el juez debe integrar el contrato de manera que pueda cumplir
la función económica para el cual fue creado. Probablemente la regulación de
los efectos de las cláusulas abusivas sea uno de los temas más importantes de
la ley 17.250, ya que no tiene precedentes en nuestro derecho y modifica el
principio de autonomía de las partes en la relación contractual. Esta integración
solo procede en la hipótesis de la declaración de nulidad parcial, no cuando
se declara la nulidad total del negocio.
7. CONCLUSIONES
La Ley 17.250 significa una respuesta del derecho a los nuevos cambios experimentados
en las relaciones de consumo, fundamentalmente a la gran variedad de productos
y servicios y a las técnicas de oferta, marketing y publicidad. Muchas dudas
puede despertar hoy la Ley de Relaciones de Consumo por ser un cuerpo normativo
reciente, quizás con el avance doctrinario y jurisprudencial, del que hoy carecemos,
se marquen criterios firmes de interpretación del articulado. Pero lo que no
podemos es dejar de desconocer la importancia de tener una ley que regule y
equilibre, de forma general, las relaciones entre proveedores y consumidores,
regulando los platillos de la balanza, que hasta el momento estaba a favor de
los primeros. Los contratos de adhesión son fruto de una sociedad con economía
de mercado desarrollada, de las contrataciones en masa, de la cantidad de operaciones,
de la necesidad de actuar con celeridad; conforman una realidad actual y de
futuro sin posibilidad de retorno.
Por primera vez en nuestro derecho los contratos de adhesión aparecen definidos
en el artículo 28 de la Ley 17.250, referidos a las relaciones de consumo. En
esta clase de contratos las ventajas estaban para el proveedor, puesto que es
quien lo redacta y lo presenta en formularios impresos de antemano, sin ninguna
posibilidad de negociación.
En este marco la existencia de cláusulas abusivas redactadas por el proveedor
son usuales, pero a partir de la Ley en estudio el consumidor podrá pedir la
nulidad de las mismas, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso final del artículo
31. Es posible mediante una integración analógica, a la cual nos habilita el
art. 16 del Código Civil, establecer que cláusulas abusivas que se originen
en contratos negociados tienen la protección que brinda el inciso final del
artículo 31. En efecto, en los contratos de adhesión es fácilmente observable
la desaparición del consentimiento y la sustitución por la mera adhesión, en
este marco con simpleza se entiende la posibilidad de pedir la nulidad si se
presentan cláusulas abusivas. Pero el derecho de consumo es más amplio y podemos
sostener que en los contratos negociados, en donde existe consentimiento, igual
pueden aparecer cláusulas abusivas, fruto de una realidad insoslayable e inquebrantable,
que el proveedor igualmente sigue siendo más fuerte que el consumidor. Justamente
esa hiposuficiencia es lo que trata de corregir la ley y no puede desconocerse,
negando en los contratos negociados la protección legal si se presentan cláusulas
abusivas.
Este razonamiento es coherente con la ley 17.250 y con la intención del legislador
de equilibrar la balanza, que hasta el momento se mostraba favorable al proveedor.
Sin embargo no es la posición de la doctrina mayoritaria nacional, que afirma
que la protección del inciso final del art. 31 es solamente para las cláusulas
abusivas que tienen origen en los contratos de adhesión. El juez según las circunstancias
podrá declarar la nulidad parcial (la cláusula abusiva) o la nulidad total del
contrato. Al respecto la nulidad parcial aparece como la regla en función del
principio de conservación de los actos jurídicos y, la nulidad total la excepción
y solo para cuando es irremplazable. La consecuencia de la declaración de nulidad
parcial de una cláusula abusiva es que el juez debe integrar el contrato de
manera que pueda cumplir su función económica para el cual fue creado.
La regulación de los efectos de las cláusulas abusivas es uno de los temas más
importantes de la Ley 17.250, ya que no tiene precedentes en nuestro derecho
y modifica el principio de autonomía de las partes.
BIBLIOGRAFIA
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a Yamandú Tourne.
GROS ESPIELL, Héctor - en: Derechos del Consumidor en el Marco de la
Legislación Nacional y la Integración Regional. Universidad Católica.
MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo - Defensa del Consumidor.
ORDOQUI, Gustavo - en: Derechos del Consumidor en el Marco de la Legislación
Nacional y la Integración Regional. Universidad Católica.
ORDOQUI, Gustavo - Derecho del Consumo. Ediciones del Foro.
REZZONICO, Juan Carlos - Contratos con Cláusulas Predispuestas.
STIGLITZ, Gabriel - Protección Jurídica del Consumidor.
SZAFIR, Dora. - Consumidores. Fundación de Cultura Universitaria.
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