No está penado pero sí prohibido

Los jueces Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de la Provincia de Córdoba, dispusieron que la Guia de Procedimiento de aborto no punible, era inconstitucional.

 

Lo hicieron en la causa "Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Amparo – Recurso de Apelación”. En dónde se cuestionó la adecuación de la "Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación", con los preceptos constitucionales.

 

La asociación actora promovió una acción de amparo contra “amenaza inminente de muerte de todas las personas por nacer de la Provincia de Córdoba”, lo hizo “como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución del Ministerio de Salud”, que aprobó la mentada guía. Luego amplió la demanda solicitando “la declaración de inconstitucionalidad de los dos incisos del art. 86 del Código Penal”.

 

En primera instancia se acogió parcialmente el reclamo, pero solo se declaró la inconstitucionalidad del punto que “prevé como único requisito para acceder al aborto en caso de violación la declaración jurada de la peticionante de dicha práctica y formula una exhortación a las autoridades provinciales para que establezcan un nuevo procedimiento tendiente a verificar adecuadamente, con intervención de un equipo interdisciplinario, que el niño que se pretende abortar ha sido efectivamente concebido como consecuencia de una violación”.

 

La sentencia fue apelada por todas las partes intervinientes, acerca de la legitimación activa de la asociación, el fallo explicó que “estamos en este caso frente a un amparo que se promueve en defensa de los derechos de un grupo indeterminado de personas”.

 

“Se trata de personas que todavía no han nacido pero que, no por eso, son menos titulares de los derechos fundamentales que los que ya nacieron”, aclaró el fallo a continuación. Que además criticó que los planteos del Estado “revelan que o bien desconoce la noción de derecho colectivo o de incidencia colectiva o bien tiene sobre ella un concepto errado”.

 

Afirmó el fallo que los derechos afectados en el caso “tienen frente a sí la amenaza de ser cercenados si se aplica la resolución ministerial cuestionada y se procede a la interrupción del embarazo a petición de la madre, con la sola condición de que declare bajo juramento que ha sido violada y el niño ha sido concebido como consecuencia de ese delito del que fue víctima o bien que se determine que existe riesgo para la vida o la salud de la madre”.

 

En cuanto al fondo del asunto, los magistrados interpretaron que “los incisos en cuestión del referido artículo del Código Penal no hacen otra cosa que establecer una excusa absolutoria para el delito de aborto, es decir que la norma se limita a establecer impedimentos para la punibilidad, es decir que define ciertos supuestos en los cuales el Estado prácticamente ‘renuncia’ a ejercer en ellos el ius puniendi por consideraciones políticas”.

 

De esta forma, “no parece razonable pensar que de una norma que se limita a excluir, frente a determinadas circunstancias, la aplicación de sanción penal a quien cometa un aborto, ni de una interpretación jurisprudencial de esa norma –acertada o no- se derive en forma directa e inmediata una amenaza inminente al derecho a la vida de los niños por nacer”.

 

Igualmente los jueces le pusieron un freno a algunas de las argumentaciones de la actora, que había afirmado que desincriminar la conducta equivaldría a provocar el incremento en la práctica de la misma.

 

Al respecto, se afirmó que “más allá de que esa afirmación es controvertida y no necesariamente correcta en todos los casos, de allí a sostener que la desincriminación misma constituye una amenaza real, grave e inminente para el derecho tutelado por el tipo penal en cuestión, hay una distancia grande”.

 

En cuanto a la resolución impugnada y a la relación que tenía con el fallo de la Corte Suprema “F.A.L. s/ Medida Autosatisfactiva”, la Cámara admitió que era “legítimo y válido”, apartarse del precedente del Máximo Tribunal.

 

Esa postura se se fundó “en la necesidad de tener en cuenta las normas de Derecho Público local (constitucionales y legales) que el Máximo Tribunal Nacional no pudo tener en cuenta al realizar su exhortación genérica a todas las autoridades nacionales, provinciales y municipales”. 

 

En cuanto a la cuestión penal, el fallo señaló que “un hecho no punible según la ley penal o incluso no tipificado como delito, puede de todos modos contrariar el orden jurídico y, en consecuencia, ser de todos modos ilícito, si atenta contra derechos de terceros o contra algún bien jurídicamente protegido (orden o moral públicos) por otra rama del derecho (art. 19 C.N.)”.

 

Sobre esta base, los camaristas entendieron que, en caso contrario, tendrían que sostener que “que sostener que, mientras no se ocasione un daño, es lícito conducir un vehículo en la vía pública a velocidad excesiva o vender al público alimentos que no han pasado por los controles bromatológicos y no han mantenido la cadena de frío”.

 

Luego de ello, formularon sus cuestionamientos al aborto, en tal sentido, en el fallo se remarcó que “el aborto, aún cuando concurran las circunstancias que configuran las excusas absolutorias de los incisos 1° y 2° del art. 86 del C. Penal, importa quitarle la vida a otro ser humano y, por tanto es una conducta antijurídica, aunque más no fuera porque viola el principio alterum non laedere”.

 

Establecida la postura del Tribunal frente a ello, los jueces suscribieron que “es innegable que existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero la distancia es todavía mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que se proporcionen los medios materiales para ejecutarla”.

 

Para fundamentar esa posición, se hizo una analogía con el fallo “Arriola”, que desincriminó la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

 

En tal sentido, los sentenciantes sostuvieron que podría interpretarse a partir de ese fallo que  “el consumidor de estupefacientes no solo está exento de pena sino que tiene derecho a que el Estado le provea esas substancias en cantidad y calidad adecuada, para no incurrir en una violación al principio de igualdad entre quienes tienen recursos para comprarlas y quienes no y al derecho a la salud y a la vida de estos últimos”.

 

Por lo tanto, haciendo referencia a las normas locales que prohíben el aborto, se reiteró que “el Código Penal no otorga una autorización para abortar en los casos de los incisos del art. 86 ni, menos aún, confiere un derecho a hacerlo; se limita a disponer que en esos casos no habrá sanción penal”.

 

Pero ello “no obsta a la plena vigencia de las normas civiles y de Derecho Público local que siguen regulando las consecuencias no penales de esos abortos como actos antijurídicos que continúan siendo, aunque se los haya eximido de pena”.

 

Por lo tanto, se concluyó que “el Gobierno Federal puede decidir si desincrimina o no el aborto en determinadas circunstancias, pero de ahí a imponerle a la Provincia que, a través de sus instituciones sanitarias, deba acudir en auxilio material y positivo de quien desee cometer el aborto, hay una inmensa distancia”

  

Finalmente, sobre esa base fáctica, sumado al argumento de que el derecho provincial no admite el aborto, y la posible responsabilidad internacional que generaría la desprotección de las personas por nacer, se resolvió admitir el amparo y se ordenó a la demandada que se abstenga de aplicar el protocolo.