Derecho procesal penal: "virtudes y desaciertos de una pretendida reforma" (Parte I)

"El zorro que ya es corrido
dende lejos la olfatea-
no se apure quien desea
hacer lo que le aproveche-
la vaca que más rumea
es la que da mejor leche."
(1)

I) INTROITO.-

He escuchado por ahí, - naturalmente que no diré el nombre del penitente -, que rigen en nuestra jurisdicción "tantos ordenamientos rituales, como Fiscales Generales existen en la provincia." Afirmación semejante, puede resultarle a varios exagerada y sin embargo, no se equivocaría quien dijera que nuestro digesto, anda como la saeta de Becquer: "arrojada al azar, temblando, y sin que nadie sepa el sitio donde se clavará"(*).-
Hoy tengo el gusto de comentar el proyecto de reformas de la procuración, por el que se pretenden alterar unos cincuenta artículos, del texto de la ley 11.922, que a dos años de su génesis -y sin considerar el régimen del Ministerio Público (2)-, ya ha sido modificada parcialmente en tres oportunidades (ver leyes 12.059, 12.278, y 12.405).-
Antes de iniciar, conviene dejar en claro al lector, que tal vez el proyecto, jamás se convierta en ley. Esto está fuera de toda duda, y sin embargo, es del caso señalar - parafraseando a Carbone - "que existe la errónea costumbre de que cualquier estudio de nuestra disciplina deba tener un fin pragmático, que no es otro que su vinculación con el derecho vigente; mira que si bien no es mala, peca de miope, bastardeando así lo que debe ser el estudio del Derecho. Pues no sólo hay que saber con una finalidad utilitaria, sino que la verdad en sí misma, conduzca o no a un fin práctico, constituye un objeto digno del intelecto humano. Permítaseme entonces conocer la verdad en sí misma, aparte de lo que pueda proporcionar, si al fin y al cabo, la verdad es fin último del universo y como tal es amada en sí misma (3)" (4).-
Para comenzar por alguna parte, adelanto mi opinión de que - más allá de las particularidades apuntadas respecto de su viabilidad, el proyecto se me figura prematuro. Me baso para sostener tal premisa, no sólo en el escaso tiempo transcurrido desde la última reforma parcial (ley 12.405), y ni siquiera en algunos de sus flancos menos protegidos sobre los que volveremos en su oportunidad, sino muy particularmente en las propias palabras utilizadas por los proyectistas en su nota de elevación (5). Pues comparto plenamente lo que allí señalaron sus promotores, respecto de las "sabias y prudentes máximas de los antiguos legisladores de nuestro Derecho Romano e Hispánico en el sentido de que no es conveniente el cambio reiterado de la legislación, por las innumerables razones que así lo aconsejan" Lo que no comparto es la conclusión posterior a la que arriban los proyectistas, en el entendimiento de que por algún ignoto motivo, se ven "inevitablemente constreñidos" a tan temprana elevación.
No se trata de discutir si el C.P.P., debe reformarse o no. Esto también es una verdad que está fuera de toda duda. Se trata de desentrañar si en el momento en que vivimos, una reforma semejante podría responder a las necesidades actuales y si se logrará con ella un más próspero y mejor desarrollo de las instituciones que imperan en nuestro actual sistema. Nadie niega que la ley que nos rige, tenga grandes defectos y grandes virtudes, pero para poder apreciarlas sanamente, es necesario dejarla andar unos pasos. No se enseña a caminar a un niño, si se le anda levantando en brazos constantemente.
No se puede armonizar la experiencia sin el tiempo suficiente de observación que la prudencia nos indica siempre como necesaria. Y es que a un año y nueve meses de su nacimiento, ya se la ha modificado, como dijéramos en tres oportunidades. Hacerlo nuevamente, - si bien resulta a todas luces una necesidad concreta -, debería implicar la más prudente de las tareas. Se debería medir y pesar cautelosamente cada una de las comas a modificar, cada uno de los acentos, espacios y vocales, no sea cosa que se nos haga costumbre andar mudando de artículos como de botas.
Si la IPP. resulta actualmente muy formalizada o desformalizada, si resulta obstruido el buen funcionamiento de la justicia porque sus operadores no han sabido interpretar correctamente el espíritu de la nueva ley, si existen vicios arrastrados de sistemas que imperaron durante siglos, si una de las demandas sociales más insistentes en la actualidad se refiere al servicio de justicia, si fiscales o jueces no adecuan su accionar a la normativa vigente, con más razón que nunca debe apelarse al cuidado, y a la delicada virtud de la prudencia a la hora de encontrar las soluciones precisas, que deben ser pensadas, debatidas, medidas, pesadas, talladas con ingenio, pulidas sabiamente y finalmente aplicadas.-
De lo contrario se cae en el abismo de la inseguridad jurídica. Ya el sólo hecho de haber trocado un sistema mixto con características de tipo inquisitivo en otro con predominio acusatorio, - la misma nota de elevación alude a ello -, ha causado escándalo entre sus protagonistas. El hombre, animal de costumbres, es reticente al cambio. A esto hay que agregar que cada dos días, intentamos reformar los preceptos mal forjados con otros que participan de la misma liviana naturaleza, obteniéndose así aquella confusión que "al decir del poeta, es principio del mal de la ciudad".(6)
Hecho este descargo, pase el proyecto al microscopio.-

II) EXPOSICION DE MOTIVOS.-

Conforme surge de los fundamentos elevados al Congreso por los reformadores, tres son los postulados básicos del proyecto bajo análisis: 1) allanar las dificultades de interpretación legislativa, 2) delimitar adecuadamente los roles de los distintos operadores del servicio de justicia y 3) agilizar el trámite de los procesos.- Todo ello en procura de afianzar los principios que inspiraron la ley 11.922.-
Aducen los proyectistas, (7) que el singular tránsito que implicó la aceptación del sistema acusatorio en remplazo del arraigado sistema inquisitorial, implicó un cambio de características tan trascendentales que "requirió la adecuación de una mentalidad incorporada en la historia jurídica desde las raíces fundacionales".- Que ya antes de la implementación de la reforma, podía presagiarse que en algún momento sería necesario realizarse "ajustes", y que tal vez en mayor medida de lo imaginado, ya desde la génesis de su vigencia hubieron de generarse "conflictos de actuación" entre fiscales y magistrados, particularmente en la etapa de I.P.P.-
Se refirió también en la nota de elevación, que si bien resultaba inequívoco que la télesis de la reforma era depositar en manos del Ministerio Público la investigación y en los jueces el control de las garantías individuales, que tales preceptos no hubieron de quedar plasmados en el texto de la Ley, con la precisión o claridad que era de esperar. Que la I.P.P. no resulta en la práctica tan desformalizada como se la pretendió en teoría y que se advierten serias crisis en materia de celeridad procesal en lo que respecta a la incorporación de pruebas, requisas, secuestros y detenciones, así como en materia de prisión preventiva y elevación a juicio.
Se señala que el proyecto se dirige a corregir "ciertas corruptelas" advertidas y que tienden quizás por tradición del inconsciente a volver al vetusto sistema inquisitivo.-
Se dice -y siempre en el ámbito de los fundamentos -, que en materia de prueba se tiende a suprimir la intervención del Juez de Garantías , debido a que la intromisión del órgano jurisdiccional en los momentos de la I.P.P., sólo constituye un resabio del antiguo código.-(8) Que en este orden se intenta suprimir la obligación de notificar a la defensa de tales diligencias, y que correlativamente se amplían las facultades del Fiscal de instrucción en cuanto al registro de lugares, requisas personales y secuestros.- Se autoriza al M.P.F. para proceder a la aprehensión, sin orden del Juez de Garantías y por un término de 72 hs., a cuyo vencimiento podría disponer la libertad (art. 161) o solicitar la detención (art. 151) al órgano jurisdiccional.- (9) Se deja expresamente señalado que el plazo para la prisión preventiva resulta de quince días prorrogables por otros tantos, mediante auto fundado del mismo fiscal.
Tanto se encuentre el imputado aprehendido o detenido, se aclara que se faculta de manera exclusiva al M.P.F. para disponer su inmediata libertad antes de ser dictado el auto de prisión preventiva, debido a que en muchos casos, "haciéndose gala de la figura del juez inquisidor", se deniegan peticiones fiscales en tal sentido, manteniéndose para sorpresa del detenido, una medida restrictiva de la libertad no deseada por quién debiera ser el único interesado (el órgano requirente).- Se alega que para respetar el principio de bilateralidad, resultaría menester antes de dictar auto en los términos del art. 157 C.P.P., correr traslado por tres días a la contraparte (10).-
Inspirados en adecuar el régimen a los preceptos de la ley 12.405, en lo que hace a las medidas de coerción personal, entienden los reformistas que debe variarse la escala de los topes de los delitos detenibles, proponiendo que resulten tales aquellos que superen los tres años de pena privativa de la libertad. (11)
"En procura de salvaguardar el Principio de Validez de los actos procesales", y evitando "alterar los principios rectores", se pretende modificar parcialmente el régimen de las Nulidades introduciendo mayores requisitos previos a su dictado y apartando su procedimiento del régimen establecido para el recurso de reposición. Todo ello, se dice, con el fin de esquivar el dictado de nulidades en sí mismas.-
Respecto de la elevación a Juicio, entienden los proyectistas "innecesario y alejado de su misión esencial -tutela de las garantías individuales- que el Juez de Garantías decida si la I.P.P. debe pasar o no a Juicio.-(12) Se sugiere así "reservar su intervención únicamente para los supuestos en que exista oposición de la defensa" (13), "permitiéndose cambiar la calificación del evento que hubiere efectuado el Fiscal, en la medida que ello fuere expresamente requerido por la defensa" (14) . Pues se interpreta que "tal modificación obedece a que no han sido pocos los casos en que los jueces de Garantías Califican el hecho en forma más gravosa que la realizada por el Fiscal", "apareciendo palmaria una vez más la figura del juez de instrucción, al tiempo que se desnaturaliza la labor de los tribunales de juicio".- (15) En procura de evitar sucesivos pronunciamientos que retardan el arribo de las actuaciones a la etapa de juicio, - se concluye -, la decisión que adopte en tal sentido el Juez de Garantías, será inapelable.-
Por último, la nota de elevación refiere haber quedado también en evidencia, la circunstancia de que el procedimiento impuesto por el actual ordenamiento para el recurso de apelación, provoca una demora innecesaria producto de sucesivos traslados, notificaciones y emplazamientos. Que esto demora indebidamente el trámite y que provoca durante su substanciación, la paralización por completo de la investigación penal preparatoria.- Así proponen que el art. 442 del C.P.P., imponga "ab initio" la obligación de fundar el agravio y manifestar si será mejorado o no en audiencia oral.- (16) Finalmente se sugiere que el Fiscal General sólo manifieste si acompaña la pretensión del inferior, y así se proyecta que deberá fundar su actitud, únicamente cuando desista de la impugnación que se impetrara por ante el a quo. (17).-
Hasta aquí, la exposición de motivos. Fecho los fundamentos de los proyectistas, adelante con el análisis.-


III) RESEÑA.

1º)LIBRO I DEL C.P.P.: DISPOSICIONES GENERALES.- MODIFICACION DE LOS TITULOS II, III, IV, V, VI, VII Y VIII.-

En el libro I, se propone la modificación de unos veintisiete artículos, diseminados entre los últimos siete títulos de los ocho que lo integran.-
En el título II, dedicado al Juez, se proyecta por un lado quitarle competencia a los Juzgados de Garantías a favor del Ministerio Público Fiscal (art. 23) y, por otro, una leve reforma de carácter administrativo por cuanto en caso de excusación y recusación de fiscales, el órgano encargado de dirimir las cuestiones resultaría el superior jerárquico inmediato (art. 54).-
Del título III (Partes y Demás Intervinientes), se propone la reforma parcial de los arts. 79 y 92. Por el primero y conteste con la modificación introducida en el título precedente, queda en claro que las presentaciones del particular damnificado deben efectuarse ante el Agente Fiscal y no ya ante el Juez de Garantías. El art. 92 mantiene más o menos su viejo contenido, alterándose en algo la redacción y el orden de las oraciones. Como nota distintiva se suprime el 2º párrafo de la norma por el cual se disponía que, si la causa llegaba a competencia de nuestros Máximo Tribunal de Justicia, el imputado seguiría siendo defendido por el Defensor de Casación. Además se agrega que en caso de apartamiento de un defensor, se podrá solicitar la revisión ante el Juez de Garantías. Va de suyo que ello implica que quién aparta a una de las partes resulta nada más y nada menos que su contraria, con el consiguiente menoscabo del principio de igualdad de armas.-
Respecto de los actos procesales (a ellos se dedica el título IV), se corrigen tres artículos: Con art. 104 modificado, se suprime la refrenda del Secretario para las resoluciones judiciales, exceptuándose autos y sentencias. El artículo vigente impone la necesidad de que el actuario rubrique hasta los proveídos de mero trámite dispuestos por los fiscales, con lo que vemos aquí un punto positivo en el proyecto. El artículo 126 reformado, da lugar a infinidad de cuestionamientos, pues dispone las cosas de tal manera que podemos resumirlo en estos términos: "La notificación debe hacerse como más plazca". Finalmente el artículo 139, cambia radicalmente la forma de computar los plazos. Su nueva redacción nos merece ciertos reparos. De su aplicación se desprende que si un término vence un día feriado dentro de las horas de oficina, el mismo se consideraría expirado. Consideramos más apropiado conceder, en tales casos, el plazo de gracia que la actual redacción otorga para situaciones semejantes.
Del título V, (Medidas de Coerción), se proyectan modificar los institutos del arresto (art. 149), la citación (art. 150), la detención (art. 151), la incomunicación (art. 152), la aprehensión (art. 155) y la prisión preventiva (arts. 157 y 158). También se propone ampliar las facultades del Agente Fiscal en materia de libertades (art. 161) y se corrige el art. 162 referido a la presentación espontánea del imputado.-
Prima facie, pueden aplaudirse las reformas propuestas para los arts. 149, 150 y 161, con las salvedades que señalaremos oportunamente. Adelantemos también que, sin perjuicio de compartir su lógica, pocas expresiones pueden ser escritas de manera tan ambigua, como el quinto párrafo del art. 151 proyectado y que lo propuesto para el juez de garantías en cuanto deberá expedirse en el término de 24 hs. de recibido el requerimiento de detención (art. 151, sexto párrafo), podría haberse tenido también en cuenta a los efectos del dictado de la prisión preventiva (art. 158). Tampoco nos resulta adecuado el criterio utilizado para establecer el tope de los delitos detenibles y por último, creemos ver un desacierto en lo esbozado para el art. 152 en cuanto que la prórroga de la incomunicación del imputado pueda decidirla su contraparte.
Conviene señalar, que la remisión propuesta en el art. 155 in fine, resulta equivocada, toda vez de debió indicar el párrafo quinto y no el último como lo hace. Finalmente, no entendemos la tacha de ambigüedad que en la nota del art. 155, se hace respecto de su actual redacción, por cuanto no nos resulta dudoso que el término "autoridad judicial competente" se refiera tanto al Ministerio Público Fiscal como al Juez de Garantías: A ambos, deben comunicarse semejantes medidas.-
El art. 157 se modifica de tal manera que la detención del endilgado, no resulta ya un presupuesto para el dictado de su prisión preventiva. Respecto de la modificación del art. 158, se suscitan dos cuestiones. Por un lado la ociosidad de la parte final de su primer párrafo, en el entendimiento de que no es necesario que un artículo del código mande regir a otro. Por el otro, y dado que con la corrección, el Juez de Garantías no interviene más en el asunto, se nos plantea una inquietud: ¿Quién controlará el cese automático del artículo 142? Y por otra parte, en cuanto al dictado de la prisión preventiva, el magistrado garantista: ¿No tiene ningún plazo para resolver o tiene que resolverla en el día? ¿Rigen al respecto las normas del art. 108? (Porque en tal caso, el imputado podrá permanecer sin resolución unos treinta y cinco días, y la interpretación, estando en juego la libertad de las personas (18), debería ser restrictiva (art. 3 del C.P.P.).-
En materia de nulidades, se propone la modificación en el Título VII, de los artículos 203, 205 y 207.-
Respecto del artículo 203, la reforma abarca dos aspectos: Uno referido al régimen de las nulidades absolutas y que, a pesar de no poder soportar una crítica razonada, intenta - a juzgar por la redacción- introducir cambios substanciales. El otro (un agregado como tercer párrafo) implica la adición de una serie de requisitos formales para el dictado del auto nulificante.
Por el art. 205 se suprime la remisión que en materia de nulidades, hacían direccionar el mecanismo procesal hacia las reglas del recurso de reposición-
Como colofón, en el art. 207 se proyecta una modificación que amén de resultar a todas luces innecesaria, matiza el contenido de la norma, otorgándole cierta nota de ambigüedad.
En el Título VIII dedicado a los medios de prueba, las reformulaciones propuestas resultan más vastas y comprenden la regulación de aspectos relativos a los registros domiciliarios y requisa personal (Capitulo III), secuestro (Capítulo IV), testigos (Capítulo V), y peritos (Capítulo VI).
Del Capítulo III, se modifican los arts. 219 y 220 de tal manera que se hecha por la borda con el art. 17 de la C.N. (inviolabilidad de la propiedad privada). En lo que respecta al allanamiento sin orden (art. 222) se observa una superabundancia de términos que no armoniza con lo proyectado para las normas que le preceden. En materia de requisa personal (art. 225) se elimina la necesidad de la autorización del Juez de Garantías para su procedencia.
Esto mismo sucede en el Capítulo IV, en materia de secuestro de efectos (art. 226) autorizándose al Fiscal y a los funcionarios policía a practicar por sí mismos, tales operaciones, debiendo labrarse acta con las formalidades previstas por los arts. 117 y 118.
Por último y conteste con lo expuesto, el art. 227 proyectado, autoriza al fiscal a solicitar la presentación de objetos relacionados con la investigación.
En el Capítulo V (testigos), por vía de la modificación del art. 240, fue receptada por el proyecto, una sana costumbre contra legem que desconoce la aplicación del art. 117 (necesidad del testigo de actuación) en los supuestos de declaraciones testimoniales recibidas en sede policial.
La última corrección que se proyecta para el Libro I, es la del art. 247 ubicado en el Capítulo VI, referido al tema de los peritos (nombramiento, notificación y facultad de proponerlos). Se propone así, y de manera conteste a como lo hacía el secular código de Jofré -ley 3589-, que las pericias sean obligatoriamente notificadas al imputado, sólo cuando este se halle privado de su libertad. Oportunamente volveremos sobre cada uno de estos aspectos.

2º)LIBRO II DEL C.P.P.: INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA.- MODIFICACION DE LOS TITULOS I, II, III, IV y VI.-
En el Libro II del C.P.P. se proyectan modificaciones a 18 artículos, que, como reza el apartado que nos convoca se distribuyen en los siguientes títulos : Título I, dedicado a las Disposiciones Generales; Título II, que regula los Actos Iniciales y cuyas correcciones abarcan los Capítulos 1 y 2; Titulo III referido a la Situación del Imputado (se modifican Capítulos II y III); Título IV dedicado a Sobreseimiento y Título VI -el V permanece inmutable -, que abre la etapa de crítica instructoria y que se auto denomina "Elevación a Juicio".
En el Título I, el proyecto alcanza los arts. 266 (finalidad de la I.P.P.), iniciación (268), actos irreproducibles (274), derecho de asistencia (276), carácter de las actuaciones (280) y el 284, anteriormente dedicado a la forma de las diligencias.
Al art. 266, sólo se le agrega un párrafo con las disposiciones del art. 284 del texto vigente, que obedece, como su nota lo indica, a razones puramente sistemáticas. (19).
El archivo de las actuaciones, deja de estar regulado en los supuestos del art. 268, toda vez que el proyectado 284 retorna felizmente al instituto del sobreseimiento provisorio del Código Derogado, que articula de una manera mucho más académica y sutil, este delicado aspecto del proceso.
Se equivoca el proyecto en el art. 274 en cuanto suprime la intervención del Juez de Garantías para el diligenciamiento de actos que se consideren irreproducibles. Máxime si se tiene en cuenta el nombre con el que se auto titula la nueva norma: "Anticipo extraordinario de prueba".
En el art. 276 se suprime la facultad de los defensores de asistir a los allanamientos. Asimismo, se exceptúa el derecho de las partes de asistir a las pericias cuando estas se practiquen en los términos del art. 214.
Se establece, de conformidad con lo proyectado para el art. 280, el "principio de publicidad restrictiva de la investigación penal preparatoria" (20). El secreto de la investigación -se dispone- cesaría automáticamente y podría resurgir con posterioridad si aparecieren nuevos imputados. Nada se dice respecto de quién controlará ese cese "automático" y ni siquiera, si un nuevo pronunciamiento fiscal en tal sentido podrá serle oponible al defensor del prístino detenido. A su vez, la "resolución fundada" que se requiere para la prórroga del instituto, no se sabe si debe emanar del Juez de Garantías o de la parte. Oportunamente volveremos sobre esto.
Digamos para concluir con los alcances del proyecto hacia el Título I, del Libro I, que la modificación que nos resulta más trascendental, a la vez que muy beneficiosa, es la reformulación del art. 284 por la que se instrumentaliza bajo la fachada de "archivo", un verdadero régimen de sobreseimiento provisional, tal como lo expusiéramos supra. Al otorgársele nueva redacción al artículo, las disposiciones del art. 284 vigente, pasan en el proyecto, al art. 266 in fine.
En el Título II (Actos Iniciales) se proyecta la modificación de los Capítulos I y II. Del primero auto titulado "denuncia", se pasan a corregir tres normas. El art. 286, por el que sanamente se elimina la necesidad del testigo de actuación para los supuestos de que la misma se reciba en sede policial, conteste con lo que ya expusiéramos en relación a las declaraciones testimoniales (art. 240). El artículo 290 se modifica substancialmente, eliminándose las incongruentes disposiciones que rigen en su actual redacción. No nos cansamos de aplaudir el proyecto en este punto. Finalmente, el art. 291 suprime la comunicación al Juez en los casos en que la denuncia sea recibida en la Fiscalía. Conteste a esto último, se reformula también la redacción del Capítulo II (Título de trato), en su artículo 296, para las hipótesis de actuaciones originadas en sede policial.
El Título III presenta modificaciones en tres aspectos, dos de las cuales resultan de particular trascendencia. Por un lado, modificándose el art. 308, se vuelve a la declaración Informativa del secular código derogado (art. 126 segunda parte de la ley 3.589 (21)). En correcciones efectuadas al art. 320, se le quita la facultad al Juez de Garantías de disponer oficiosamente la Falta de Mérito. Se establece la apelabilidad por el Fiscal del auto que la conceda, y se abre la vía del Hábeas Corpus en caso de su denegatoria, ante el concreto pedido de la defensa. Por último, el artículo 319 (Capítulo II), es remodelado de manera que el fiscal pueda prescindir de los antecedentes del encartado cuando este haya sido convocado sólo a prestar declaración informativa (art. 308 segunda parte del C.P.P. proyectado).
Ventajosa resulta la reforma, en el sentido que modifica las disposiciones del art. 323 en materia de procedencia del sobreseimiento (Título IV). Al disponerse que este sólo procederá en caso de que el imputado haya sido convocado a prestar declaración indagatoria (308 primera parte C.P.P. proyectado), queda zanjada la duda que el tópico provoca en la actualidad debido a la vigencia de la norma en crisis. (22) Sin embargo, hubiésemos preferido la expresión "haya prestado" y no "se lo haya convocado", debido a la ambigüedad que podría generar una doble lectura de nuestros Tribunales.
Hacia el final de la I.P.P., intenta modificarse todo el complejo mecanismo de Crítica Instructoria. A grandes rasgos, y apartándose del sistema doblemente facultativo que surge de sus fuentes (23), se muda a una estructura de tipo facultativo simple (24). La posibilidad de oponerse por parte de la defensa a las conclusiones fiscales subsisten, pero no ya el recurso (25), y en tal orden de ideas, se tiende a desvincular del proceso al Juez de Garantías, todo lo que sea posible. Así se elimina el requerimiento de elevación ante este magistrado, trocando su nombre por el de acusación, que se condice más con el salto que se hace al Juez en caso de no mediar queja de la defensa y en el art. 336 se reduce el término de la oposición, no se sabe si a diez o cinco días (26).
Nos parece desatinado que en la hipótesis sub examine el Juez de Garantías no pueda modificar la calificación sustentada por el Fiscal de manera oficiosa. Ello debido a tres motivos: Primero, que la calificación legal no vincula al Tribunal de Juicio. Segundo por que el art. 335 dispone como requisito esencial que la acusación contenga una calificación de los hechos ajustada a la ley. Y por último, por que, por más que la parte nada diga, el juez debe conocer el derecho (Irua novit curia).

3º)LIBRO IV DEL C.P.P.: IMPUGNACIONES.- MODIFICACION DE LOS TITULOS III : RECURSO DE APELACION.-

En el libro IV se proyecta modificar cinco normas del Título III, dedicado al recurso de Apelación. Ante la claridad con que la nota de los reformistas, detalla las particularidades de sus acertadas correcciones, a ella nos remitimos (27) y las hacemos nuestras.
Como resumen, el aspecto más positivo es la articulación del rechazo por inadmisibilidad manifiesta, y la vuelta al recurso de queja (art. 443). También resulta saludable la agilización del trámite intentada para todo su trámite, (arts. 445/447) y en especial, la obligación del recurrente de manifestar ante el Superior sus intenciones de informar oralmente. Particularmente, hubiéramos preferido la supresión lisa y llana de la audiencia oral (art. 446), por entender como lo expusimos supra, que desnaturaliza el trámite del recurso.(28)

III)VIRTUDES Y DESACIERTOS DEL PROYECTO

III-1) REFORMAS PROYECTADAS AL LIBRO I.
Disposiciones Generales.

a) Modificaciones propuestas al art. 23 del C.P.P. - Capítulo II, Sección 1º (Organismos, competencia material), Título III (Juez) del Libro I (Disposiciones Generales)-: Tres errores .

Generalidades.
1) A poco que se recorre la reforma tal como ha sido diagramada por nuestros proyectistas, nos parece observar una primera y frontal colisión entre lo que disponen los artículos 23 y 161. Mientras el primero manda al Juez de Garantías conocer sobre la imposición o el cese de las medidas de coerción real o personal, exceptuando únicamente la citación (art. 23 inc. 2º del proyecto), el segundo faculta al fiscal a disponer -sin la intervención del magistrado garantista- la libertad del que se encuentre sufriendo aprehensión (arts. 153 y ss.) o detención (art. 151), situaciones estas, que constituyen dos de las más típicas medidas de coerción personal.
Por un lado se dispone que el juez debe intervenir. Si la intención era acordarle semejantes facultades al Ministerio Público Fiscal hubiera sido más exacto o bien suprimir el inciso 2º del art. 23, o bien adicionar a la única excepción que enumera, tanto la aprehensión como el arresto y la detención. Pues lo dicho para el art. 161, también sirve para el art. 149: Nadie discute que el arresto sea una medida de coerción personal distinta a las mencionadas y de la inteligencia de los arts. citados se desprende que el fiscal puede disponer su cese, y que no. En definitiva no se sabe a que atenerse. O rige el art. 23, o rigen los arts. 149 y 161.
Es cierto que, en el caso concreto, de presentarse un conflicto tal los magistrado deberían inclinarse por la validez de los dos últimos, dado que rige el principio de especialidad -lex specialis derogat generalis- (29), pero permitir tal desarmonía desde el vamos, cuando se trata de pulir los preceptos que se dicen desafinados, resulta un verdadero despropósito.

2) Las presentaciones de las partes civiles, deben ser hechas conforme la inteligencia del inciso 1º del proyectado art. 23, ante el Agente Fiscal y no ya ante el Juez de Garantías. Si alguna cuestión llegara a suscitarse, es recién ahí donde deberá intervenir el magistrado. Esto está claro. Lo que no lo es tanto, es como es que este deberá practicar tareas semejantes.
Es decir, no resulta preciso cual será el mecanismo procesal a ponerse en marcha cuando el conflicto surja entre las partes. ¿En grado de que deberá intervenir el Juez? Se tratará de una suerte de "recurso innominado", o el fiscal cuando por capricho, así lo decida, podrá elevar las actuaciones correspondientes a conocimiento del judicante.
En otras palabras: ¿Quién decide si el Juzgado de Garantías debe intervenir? Porque si es el mismo fiscal, no creemos ver aquí respetado de una manera atendible, al principio de igualdad entre las partes, cuya bandera se jactan de enarbolar los mas fieles partidarios de los sistemas predominantemente acusatorios.
Recuérdese que el civilmente demandado, tendrá por lo general más intereses en común con el imputado y la defensa que con el Ministerio Público. Por lo demás, y si el espíritu que mueve el proyecto es justamente "allanar dificultades de interpretación", en este punto, se vuelve a distanciar de sus loables intenciones.

3) Por último, un cambio no substancial, intrascendente y a la vez, equívoco, logra apreciarse en la parte final del nuevo inciso 4º del artículo que comentamos. La nueva norma (anterior inciso 5º por supresión del 3º y corrida de los restantes), remite al art. 337 y no ya al 336. En primer lugar hay que decir que el cambio, de ser correcto, no sería substancial, dado que lo que se quiere indicar podría ser perfectamente expresado sin necesidad de remisión alguna.
Obsérvese que con igual contenido queda el precepto si dijera por ejemplo: "Art. 23: El Juez de Garantías conocerá ... inc. 4º.- En la oposición de la elevación a juicio, solicitud de cambio de calificación legal o excepciones que se planteen." Cae de maduro entonces, que el agregado "en la oportunidad y forma que se prevé en el art. ..." sin importar cual sea este, resulta innecesario.
Ahora bien, si innecesario resulta el agregado, con más razón resulta poco útil cambiar en él la remisión del art. 336 por la del 337. Para colmo dicha modificación, por leve que sea, constituye -aún considerando los artículos modificados -, un error. Pues tal como está ubicada la coma, el giro "en la oportunidad y forma que se prevé en el art. XX" resulta circunstancial de la oposición y no de la resolución del juzgador. Por lo tanto, y toda vez que el art. que precisa la oportunidad y forma de articular excepciones es el 336, la anterior remisión es más correcta que la actual.

b) Correcciones al art. 54 del C.P.P. -Capítulo IV (Excusación y recusación), Título III (Juez), Libro I (Disposiciones Generales): Un acierto.

Generalidades. La recusación y excusación de los miembros del M.P.F. deberá ser resuelta, conforme la inteligencia del proyecto, por el Fiscal General en el caso de los Fiscales Titulares y Suplentes (30), o por el Procurador General cuando el recusado o quién se excuse halla sido aquel. El art. 54 conforme su redacción vigente, dispone que tales incidencias deben ser resueltas en juicio oral y sumario por el órgano ante el cual actúa el funcionario.
La reforma por ende, abarca dos esferas: 1) Por un lado delimita concretamente el órgano que deberá decidir. 2)Por el otro elimina la necesidad de realizar el juicio oral y "sumario". Si a esto adicionamos que el texto vigente, nada dice respecto de lo que debe entenderse por juicio sumario, aplaudimos pues, en este punto, a la reforma.

c) El Artículo 79 del proyecto (Derechos y Facultades)- Capítulo VI (Particular Damnificado) del Título IV (Partes y Demás Intervinientes) del Libro I (Disposiciones Generales)-: Un retoque saludable.

Generalidades.- Se propone la modificación del art. 79 en dos aspectos:

1) Por un lado, y tal cual se desprende de la misma nota de los proyectistas, se intenta armonizar su redacción con lo dispuesto por el art. 23 modificado, en cuanto a que las presentaciones del particular damnificado (art. 77) deben efectuarse no ya ante el Juez de Garantías sino ante aquel.
2) En segundo lugar, en caso de denegatoria por parte del M.P.F. al pedido de este, sobre la realización de alguna diligencia probatoria, (31) podrá recurrirse ante el Fiscal General, solo en el caso de archivo (art. 284 del proyecto).
El artículo vigente admite su revisión en oportunidad de notificarse a la defensa, las conclusiones del requerimiento fiscal de elevación a juicio. Ello presenta actualmente dos inconvenientes: a)Se permite al particular damnificado el planteamiento de cuestiones que el Agente Fiscal ha considerado intrascendentes, cuando los elementos de convicción colectados en autos alcanzan a criterio de este para el ejercicio de la acción. b) Si bien se permite el planteamiento de tales cuestiones, no se establece un sistema que articule su notificación fehaciente, con lo que tal facultad concedida a la parte, tórnase ilusoria.
Por lo dicho, en este sentido, el proyecto nos parece saludable.

d) Artículo 92 (Defensa Oficial. Sustitución) - Capítulo VIII (Defensores y Mandatarios), Título IV (Partes y Demás intervinientes), Libro I (Disposiciones Generales)-: Una redacción inadecuada.

Generalidades. En la redacción del texto anterior -reza la nota del artículo proyectado- "no quedaba claramente determinado si el abogado de la matrícula debía presentarse como defensor de confianza y aceptar el cargo respectivo, ante el Fiscal o el Juez de Garantías. La nueva forma despeja el interrogante", pero lo hace -agregamos nosotros -, de una manera equivocada: aquella acreditación, dispone que debe practicarse ante el Ministerio Público. En síntesis, una parte debe presentarse ante su contraria, con todo el desmedro que ello implica, del principio de igualdad de armas del que los partidarios de los sistemas predominantemente acusatorios se dicen abanderados. Nos preguntamos que diferencia existe entre lo proyectado, y una norma que ordenara al Agente Fiscal, tener que acreditarse como parte, ante el defensor del imputado. Ni una palabra más.
El texto, suprime también el segundo párrafo del actual art. 92, que dispone que "si el expediente pasara de un departamento del interior al Tribunal de Casación o a la Suprema Corte, el imputado será defendido por el defensor del Tribunal de Casación, mientras el defensor particular no fije domicilio...". En consonancia con el párrafo que se intenta derogar, el art. 18 de la ley 12.061, en su inciso 2º, refiere que corresponde al Defensor del Tribunal de Casación continuar con la defensa oficial ante dicho tribunal y demás tribunales superiores, actuando e interponiendo los recursos que correspondan. Si se tiene en cuenta que lo que una ley ya dispone no hace falta que lo vuelva a decir otra, la derogación de párrafo semejante, en nada cambia las cosas. Desde el punto de vista interpretativo, la solución adoptada por los reformistas nos resulta desacertada.

e) Artículo 104: Asistencia del Secretario. (Capítulo II (Actos y Resoluciones), Título V (Actos procesales), Libro I (Disposiciones Generales).

Generalidades.- Nos parece un acierto que se haya suprimido el requisito de la rúbrica del secretario, para refrendar cualquier despacho y escrito fiscal. Toda vez que no comprendemos cuál es su finalidad, nos hubiera parecido más acertado todavía, eliminarla en todos los casos y no mantenerla para las sentencias y autos interlocutorios. La cuestión pasa por preguntarnos qué es lo que se pretende con tal formalidad.
Tal interrogante nos permite dos respuestas más o menos lógicas: 1)Se busca que el Secretario controle la labor del Juez. 2)Se busca que el secretario certifique que efectivamente el que está firmando es el juez. Los dos argumentos, si bien de antigua data en la experiencia forense, pecan de ridículos. El primero porque si el magistrado estuviera desviando su conducta hacia el campo de lo ilícito y amén de que nos resulte dudoso que en tal caso, decida documentar su delito por escrito, siempre queda al Secretario la obligación de denunciar aun cuando no haya debido refrendar tales resoluciones.
Pero si la hipótesis prevista por el legislador fuera la segunda, (dar fe de la firma del magistrado), nos preguntamos a su vez, siguiendo con la cadena de escepticismo, quién va a certificar que quién firma como secretario, sea verdaderamente el secretario.
Repetimos pues, que en este sentido, el proyecto resulta provechoso.

f)El Artículo 126 y su pésima redacción en el proyecto. (Modo de Notificación) Capítulo V (Notificaciones, Citaciones y Vistas), Título V (Actos Procesales), Libro I (Disposiciones Generales).

Generalidades.- El texto del proyecto, innova en materia de notificaciones, agregando un segundo párrafo por el que se dispone que la "notificación podrá efectuarse por los medios técnicos que permitan registración, dejándose debida constancia en el expediente". Decir esto, y no decir nada es exactamente lo mismo. Si la norma dispusiera "la notificación debe hacerse como se plazca...", sería tal vez menos criticable.
En la introducción ya hemos dicho que era un gusto para el autor, comentar el proyecto. Llegado a este artículo, dicho gusto se duplica, si se considera lo que también dijimos acerca de que lo analizado jamás se convertiría en ley.


g) Cómputo de los términos: Triste modificación al art. 139. - Capítulo VI (Plazos), Título V (Actos Procesales), Libro I (Disposiciones Generales).

El proyecto se aleja radicalmente del artículo vigente. El principio general es justamente el contrario al que se propone con la reforma. Si se estudia la hipótesis de un término cuyo vencimiento opera un día feriado pero dentro de las horas de oficina, la anterior redacción resultaba más favorable a la parte.
La redacción que se ofrece, es idéntica a la propuesta al respecto por el anteproyecto de los Jueces del Crimen (32) en cuanto ambas soluciones coinciden en que los términos se computen únicamente en los días hábiles, y los que así se habiliten expresamente.

h)Arresto: Feliz Progreso en la proyección del art. 149. -Capítulo II (Diferentes Supuestos), Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales).-