La justicia no aceptó el arrepentimiento. El juez de Primera Instancia hizo lugar a la acción de divorcio vincular y homologó los convenios sobre tenencia y división de bienes. La Cámara Civil de Mendoza confirmó lo decidido. L a Suprema Corte de Justicia provincial también, salvo que permitió que las partes puedan renegociar los convenios celebrados con anterioridad.

El caso se presentó en los autos “L.R.I. y A.M.A. p/ Divorcio Vinc. Mutuo Acuerdo, Disoluc. Y Liq. De la Soc. Conyugal”, donde los ministros Omar Palermo, Jorge Nanclares y Alejandro Pérez Hualde estimaron que, conforme lo que surgía de los hechos relatados, “la sentencia dictada no resulta arbitraria ni normativamente incorrecta, no obstante que corresponde realizar una modificación parcial de la misma respecto a los efectos retroactivos del divorcio ordenado”.

La queja de la mujer giró en torno a la audiencia estipulada en el artículo 236 del Código Civil, en el que se da potestad al juez a convocar a una segunda audiencia de avenimiento fracasada la primera. La accionante manifestó que la misma nunca se celebró, por lo que instó a que se declare la nulidad de lo resuelto.

El Máximo Tribunal coincidió con lo esgrimido por la Cámara en orden a que “dos jueces distintos, en diversos momentos del proceso”, dictaron decretos con base en las constancias “en las que figuraba la segunda audiencia que la quejosa niega”. Por lo tanto, “la segunda audiencia debe considerarse que fue válidamente realizada y que los cónyuges manifestaron o hicieron saber su voluntad de no conciliar y continuar con el proceso”.

“No obstante, lo que debe resolverse es qué hacer cuando uno de los dos cónyuges se arrepiente, con posterioridad a la celebración de la segunda audiencia, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio”, aseguró la Corte local. El problema central de la cuestión era ese.

Los jueces, a fin de desarrollar los fundamentos para dilucidar la cuestión, recurrieron a tres tópicos centrales. El primero fue cómo se debe interpretar el arrepentimiento anterior al dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, la segunda fue cómo se regula el divorcio regulado en el nuevo Código Civil y Comercial y por último, en el caso particular, los efectos retroactivos de la sentencia de divorcio.

En cuanto al primero de ellos, la Suprema Corte explicó que “cuando uno de los cónyuges, en un proceso de divorcio de mutuo acuerdo, se retracta o arrepiente de su voluntad de divorciarse ya realizada la segunda audiencia pero previo al dictado de la sentencia de divorcio, hay dos caminos posibles: o denegar la facultad de arrepentimiento o desistimiento unilateral, como lo resolvió el juez de primera instancia a fs. 46; o considerar válido el desistimiento porque aún no hay sentencia”.

El Alto Tribunal se inclinó por la segunda de estas opciones. “Para que pueda declararse el divorcio de mutuo acuerdo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 236 Código Civil, el acuerdo entre las partes debe subsistir durante todo el proceso hasta el dictado de la sentencia, por cuanto implicaría conculcar elementales derechos el decretar compulsivamente el divorcio ‘de mutuo acuerdo’ de una persona que expresamente ha manifestado su voluntad de no divorciarse, de no continuar con el trámite de la presentación conjunta”, detalló la sentencia.

Esa visión de las cosas podría ser utilizada en favor de la posición de la cónyuge que declinó de su petición de divorcio. Sin embargo, para la Corte “esta solución colisiona con la situación real del caso a resolver”. La razón de ello era que “revocar la sentencia de divorcio implicaría que dos personas que, en realidad, ya no desean estar juntas, permanezcan unidas en un matrimonio que no es tal”.

La otra razón esbozada por el juez Jorge Nanclares, a cuya posición adhirieron sus colegas, era “es el texto del nuevo Código Civil y Comercial sancionado recientemente”. El Tribunal aclaró que “Si bien, este nuevo régimen normativo aún no entra en vigencia, resulta importante destacar en este momento, cuál ha sido la intención y el propósito de los legisladores a la hora de decidir modificar el régimen actual del divorcio”.

Sobre ese aspecto, el fallo recalcó que los fundamentos del Anteproyecto que luego fue aprobado señala que “basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio”.

“Lo apuntado resulta relevante sólo para advertir lo inconveniente que resultaría revocar la sentencia de divorcio y obligar a las partes, o por lo menos al recurrido, a iniciar un nuevo trámite de divorcio, cuando la voluntad de permanecer junto a su esposa es evidente que ha desaparecido”, consignó el fallo. El nuevo Código Civil no se aplicó retroactivamente pero sirvió de fundamento para resolver la controversia.

La tercera y última razón que motivó al Máximo Tribunal mendocino a resolver como lo hizo, fue la manera de que operarían retroactivamente los efectos de la sentencia. Los jueces detallaron que los efectos del divorcio vincular comenzarían a regir a partir de que el esposo, luego del desisitmiento de la mujer, puso de manifiesto su voluntad de divorciarse.

La razón de ello fue que “aun cuando no pueda hablarse de ‘reconciliación’ ya que el propio esposo niega su existencia y reitera su voluntad de divorciarse, lo cierto es que en el año 2008 nació un tercer hijo de esta pareja, lo que sin dudas modifica los hechos y pone en evidencia que el ‘mutuo acuerdo’ que existió en el año 2006 ya no podía ser el mismo al 2011”.

Por lo tanto, “en el caso de que hayan adquirido bienes durante el tiempo en que duró el trámite del divorcio, teniendo en cuenta su inusual extensión, resultaría injusto que los mismos sean atribuidos sólo a alguno de los cónyuges, en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de divorcio”.