La pena de muerte: La continua duda

Sumario: I.Evolución histórica. - II. Relación entre el derecho internacional y el derecho argentino: a) introducción; b) teoría dualista; c) teoría monista; d) sistema adoptado por la C.N.A a priori y a posteriori de la reforma de 1994; e) Convención de Viena de 1969. - III. Pena de muerte en el Código de Justicia Militar: a) tiempos de paz; b) tiempos de guerra. - IV.Vigencia de la pena conforme al art. 18 de nuestra Carta Magna: a) diferencia entre causas políticas y delitos políticos; b) teoría de la reserva legal implícita; c) Convención Americana sobre derechos humanos; d) delitos comunes y delitos graves. - V. Análisis del artículo 69 de la C.N.A. - VI.Factibilidad en la procedencia de la concordancia entre los arts. 18, 19, 69 y 119 de la Constitución Nacional. - VII. Opinión personal acerca de la aplicación de pena máxima en el derecho argentino.

Finalizando el año 2000 nuestra legislación no ha sido explícitamente armonizada con respecto a la pena capital. He aquí una breve síntesis de como funcionan nuestras instituciones, en oposición (“cogito”) a como debiesen funcionar según lo transcripto en nuestra carta magna. La incesante pugna entre el ser y el deber ser, nos obliga a esgrimir una teoría que posibilite concluir con la insostenible duda en que nos encontramos inmersos. Duda que nos surgió al observar que el artículo 69 constitucional, aún, contiene un fragmento que versa sobre los crímenes que merecen pena de muerte.

I. Evolución Histórica

Los constituyentes de 1853 fueron los primeros en afrontar el compromiso de abolir la pena de muerte por medio de una Constitución. Por ello redactaron el  vigente artículo 18, con jerarquía constitucional, que estipula lo siguiente: “Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes”. Es evidente que la supresión es, simplemente, por causas políticas ya que nada se establece respecto de los delitos políticos y de los delitos comunes. Esto se debe a que los encargados de redactar la Constitución, nunca pensaron en la abolición total de la pena capital sino que quisieron poner punto final a las luchas internas originadas por diferencias ideológicas. Cabe el recordar que Manuel Dorrego fue uno de los tantos que debió sufrir la pena de muerte por causas políticas; el por qué de su fusilamiento nunca ha podido ser esclarecido. El carácter jurígeno con que  fue interpretada la muerte del Coronel por nuestros constituyentes, ha servido como principal fuente para la redacción del artículo 18 del mentado cuerpo legal (ver tratamiento especial).

El Código penal de 1886  reabre la incesante discusión sobre la pena máxima. Ello se debe a que dicho cuerpo legal reglamentó la pena de muerte, que hasta ese momento, carecía de propia legislación. Para salvaguardar la aplicación de la pena capital hasta que la misma hubiera sido debidamente reglamentada, se utilizaron operativamente los arts. 18, 19, 58 y 103 de la Constitución Nacional(actualmente art.119).

Con la reforma introducida en el Código Penal de 1921 (ley 11.179), la pena quedó abolida por cualquier tipo de causa. La democracia imperante denotaba en forma intangible la exactitud con que debían valorarse los derechos humanos. Sin embargo  continuaba el conflicto de cómo debían interpretarse nuestras normas constitucionales.

En el año 1930, durante el gobierno del general Félix E. Uriburu, se reintrodujo pero con una novedad; la pena sería ejecutada “sine iudicio”. Las garantías constitucionales fueron desvirtuadas durante el correr de la denominada década infame, el artículo 18 de nuestra constitución era dejado al margen de la vida jurídica a consecuencia de  las luchas intestinas sufridas por nuestro país; porque no hay dudas que el mismo fue el más perjudicado a la hora de los balances.

La legalización de la pena llegó con la ley 13.985, dictada durante el segundo gobierno del general Juan Domingo Perón. Los delitos condenados eran los de espionaje y sabotaje; con la posterior adhesión,  por  medio de decretos, de algunos supuestos contemplados por el Código de Justicia Militar; él mismo se encontraba muy cercano a nuestras leyes ordinarias por el correr de la década del 50.

Luego de la revocación de la ley 13.985, también por decreto, el 2 de junio de 1970 el gobierno del general Onganía  reimplantó la pena máxima para delitos contra el orden público. El antecedente inmediato que hizo a la recapitulación ideológica  que respecta al derecho a vivir, fue el asesinato del ex presidente  Pedro Eugenio Aramburu. Fue, de este modo, que el 17 de marzo de  1971 retornaba al Código penal por medio de la ley 18.953, que quedó derogada “a posteriori” por las leyes 20.043 y 20.509 dictadas durante el gobierno del General Alejandro A.Lanusse.

La última reimplantación de la pena se produjo en el año 1976 mediante la ley 21.338. El artículo 80 bis del código penal reabría, de este modo, el debate sobre la legitimidad de morir por la comisión de un pecado que tilda al victimario de incapaz a readaptarse al marco que impone la sociedad.

El año 1983 cerró un nuevo capítulo con respecto al tema que nos ocupa pero no supo aniquilar la duda descartiana.  Nuestro nuevo gobierno democrático, si bien es cierto que derogó la ley 21.338, no supo poner punto final a la incertidumbre que encierra nuestra constitución  desde el  año 1853 y que hoy en día nos ocupa, al intentar armonizar los arts 18[1], 19[2], 69[3] y 119[4] de la Constitución Nacional Argentina(ver acápite V).

II. Relación entre el derecho internacional y el derecho argentino.

a) Introducción: Tanto la teoría dualista como la monista, expuestas a continuación, son susceptibles de apreciación e interpretación conforme al modo en que se adapte el derecho internacional al derecho de un país reconocido como sujeto de derecho. El grado de prelación consagrado por nuestra ley suprema, es la causa que nos posibilita afirmar que la teoría vigente dentro de la legislación argentina es la dualista.

b) Teoría dualista: según Triepel: “El derecho internacional y el derecho interno forman dos ordenamientos jurídicos independientes ya que difieren en sus fuentes tanto por las relaciones que rigen como por los sujetos que relacionan. Son como dos círculos que se tocan pero que nunca se superponen”. Consecuentemente,  el derecho Internacional no es fuente de obligaciones para la Argentina sino en virtud de su recepción por acto de aprobación del Poder Legislativo y posterior ratificación del Poder Ejecutivo, que adecua el derecho internacional al derecho interno; este procedimiento es  denominado especial. El procedimiento consiste en adaptar los tratados en forma separada a nuestra normativa y armonizarlos por medio de reenvíos. La ley que aprueba un tratado no convierte al mismo en derecho interno, como sucede en Italia (procedimiento ordinario), sino que es menester una posterior ratificación presidencial o de quien este investido de plenos poderes. La ley no transcribe el texto sino que la ulterior ratificación permite la aplicación del tratado ”per se”. Esto facilita la adecuación a los cambios sustanciales de la normativa internacional ya que si la misma cae en desuetudo o es modificada, deja de regir dentro de los países que optaron por el procedimiento especial. Pero todo no es tan sencillo ya que generalmente los partidarios del mencionado procedimiento, también lo son al establecer la supremacía de la constitución respecto de los tratados internacionales, fundamentando esta posición en el carácter originario del derecho interno (dualismo o sistemas jurídicos independientes).

c) Teoría  Monista: según Kelsen: ”Todo sistema jurídico es una construcción jerárquica de reglas que extraídas sucesivamente unas de otras se van erigiendo en forma  piramidal. En la cima se encuentra la norma suprema que da validez al resto del ordenamiento jurídico”. La doctrina Kelseniana demuestra la supremacía del derecho internacional como  fundamento del resto del ordenamiento jurídico y determina a su vez una única fuente de obligaciones compuesta por el derecho internacional y el derecho nacional como sistemas con relevancia jurígena indivisibles y dependientes. Nuestra constitución no se adapta a esta tesis ya que considera al derecho interno distinto del que rige al resto de las naciones.

d) Sistema adoptado por la C.N.A a priori y a posteriori de la reforma de 1994: Con anterioridad y posterioridad a la reforma de 1994 la carta magna por intermedio de su art.31 regla lo siguiente: ”Esta Constitución, las leyes de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...”. El mencionado artículo en concordancia con el art.27, también constitucional, adoptaron la teoría dualista para la Nación ya que el último establece: ” El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras por medio de los tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Los efectos jurídicos que se desprenden de esta conexidad son la posibilidad de firmar tratados internacionales con su posterior entrada en vigor siempre y cuando no se afecten principios de derechos públicos constitucionales. A causa de ello queda explícito el carácter de preferencia con que cuenta la constitución  respecto de los tratados con jerarquía internacional, la independencia de los sistemas jurídicos y , por ende, el efectivo distanciamiento del monismo que concibe al todo como unidad indivisible.

Con posterioridad a la reforma en nada cambio el tratamiento constitucional respecto del tema que suscita nuestra investigación. El artículo 75 inc 22[5] ha ratificado la concordancia de los arts.27 y 31, constitucionales, al dar primacía a los derechos, declaraciones y garantías constitucionales, frente al derecho internacional, en caso de puja normativa. Consecuencia de ello es la exactitud con  que se demarca la  independencia de los sistemas jurídicos como causa de una norma no self executing (no factible de aplicación por contrariar el ordenamiento legal interno). Es claro efecto de una norma no self executing, la falta de operatividad con que puede contar un tratado dentro del marco legal interno de un sujeto de derecho internacional(V. Ekmedjián c/Sofovich s/ operatividad o no del art.14 de la Convención Americana sobre derechos humanos).

e) Convención de Viena de 1969: si bien es cierto que nuestro país está adherido a la  convención por la firma que realizó en 1973, no menos es que la misma posee un carácter interpretativo dificultoso, en lo concerniente a la procedencia de la pena máxima, a la hora de armonizarla con nuestra imperante legislación. La estricta reglamentación de los tratados, que se realizó en Viena, se refleja en su art. 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Si bien es cierto que los tratados que nos ocupan, derechos humanos, cuentan con jerarquía constitucional, no podemos llegar a la conclusión que aquellos deben tener primacía por sobre nuestra constitución porque, de este modo, estaríamos contrariando el ya mencionado art.75 inc 22 párrafo segundo, tal como lo hizo la Corte Suprema de Justicia en el caso Ekmedjián c/Sofovich.

III. Pena de muerte en el Código de Justicia Militar

El estudio de la pena capital respecto del Código Militar, amerita ser dividido conforme a su aplicación, en tiempos de paz y tiempos de guerra.

a) Tiempos de paz: con la reforma introducida por la ley 23.049 se ha incorporado al código militar el art. 445 bis[6]. Dicho artículo establece en forma clara y con gran determinación que en caso de sentencia castrense a favor de la aplicación de la pena máxima, será procedente la revisión judicial por parte de la Cámara Federal de Apelaciones. Se limitan, de este modo,  las potestades del Poder Ejecutivo ya que con anterioridad a la vigencia de la ley 23. 049, el art. 468[7] del  Código Militar facultaba al Presidente de la Nación para entender en el recurso de revisión, que no era sino el disponer la ejecución de las sentencias firmes de los tribunales militares. Aunque la  nueva ley  ha venido a dejar sin efecto cualquier tipo de indulto que pudiera emanar del Jefe de Estado, pensamos que se torna ridículo que el Código de Justicia Militar pueda dejar sin efecto un artículo con rango constitucional (ver art. 99 inc 5[8] de la C.N.A). La pena de muerte se encuentra tipificada en el art. 528[9] del Código Militar, la misma es aplicable sólo respecto a militares que no cumplieren con los deberes que la misión castrense les ha impuesto. Por ende, los civiles han quedado al margen de los efectos que produce la aplicación de tal norma.

La conclusión con respecto a la aplicación de la pena cruel, en tiempos de paz, en el código castrense, se remite al cumplimiento efectivo del principio de debido proceso. Existiendo ley anterior a la firma de la Convención Americana de Derechos Humanos, la aplicación de tan alta pena no se tiñe de ilegalidad  ya que el mencionado tratado “ut supra”, sólo engloba a aquellos países que  hubieran abolido la pena en forma definitiva, a “contrariu sensu” de nuestro art. 528 de Justicia Militar; en todo caso habría que dirimir acerca de la legitimidad o no del artículo mencionado. (ver acápite IV inciso c) ).

b) Tiempos de guerra: En tiempos de guerra e incluso en delitos comunes[10], el Código de Justicia Militar debe ser aplicado en su totalidad. Esto, en principio no incluiría al personal civil ya que el mismo no se encuentra inmerso en la  mencionada codificación. Sin embargo, no hay que olvidar la ley con que cuenta el Estado en este tipo de situaciones. Olvidar que la  necesidad impone la toma de recaudos en forma rápida y expedita para evitar males que podrían imposibilitar el mantenimiento incólume de nuestras instituciones, podría devenir en un precipitado final de nuestra soberanía con todo lo que ella incluye, poder, perpetuidad y absolutismo. Es por ello que en estos casos,  nos parece correcto la aplicación de la pena de muerte conforme a la ley Marcial[11] y en la medida que esta le prevea, si, de este modo, no fuese manifiesto el  quebranto de los límites de legalidad y legitimidad que los tiempos le demandaren (en salvaguarda del derecho nacional[12]).

IV. Vigencia de la pena conforme al art. 18 de nuestra carta magna

a) Diferencia entre causas políticas y delitos políticos: Como hemos expuesto en el acápite I, la teoría abolicionista sobre la pena capital a que hace mención el art. 18, se refiere, pura y exclusivamente, a  “causas políticas” y no a delitos  políticos.  Los delitos son políticos por la naturaleza del bien que lesionan (Estado), pero no obedecen a una causa política, pues ésta no se define sólo por los efectos jurídicos del delito, sino también por la naturaleza del derecho que se ejerce y el modo de ejercerlo al delinquir: el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución[13](rebelión y sedición). Delitos políticos son aquellos que se encuentran tipificados en nuestro Código Penal desde el art.214 hasta el art.225 (delitos contra la seguridad de la Nación - Traición), y que cuentan con exclusividad en lo concerniente a la garantía procesal ya que  la misma esta prevista nada menos que en nuestra Ley Suprema; la Constitución Nacional. El art.119 de la Carta nos sirve de base para fundamentar una posición ideológica respecto de la pena cruel (ver en detalle el análisis relativo a los arts.119 y 69).

b) Teoría de la reserva legal implícita: Nuestra teoría nos remonta al año 1853, es este el período histórico en que  nace la omisión que nos deriva, en el constante e irrefrenable “desideratum” sobre si cabe o no la ejecutoriedad de una  sentencia que encamine individuos a purgar por sus delitos, mediante el pago corporal y psicológico que la condena conlleva. Como hemos asentado- explícitamente- en marras, la pena cruel sólo fue abolida por causas políticas, por lo que cabe considerar que morir conforme a ley, siempre fue factible tanto por delitos políticos como por delitos comunes. No debemos olvidarnos del principio de legalidad que el art.19 constitucional encierra. El mismo, en forma irrefutable, sentencia que todo lo que no está prohibido está permitido, consecuentemente, de este modo se denota, con claridad, la concordancia con el art. 18 del citado cuerpo legal, que no prohíbe la pena de muerte ni por delitos comunes como tampoco por delitos políticos. Reforzando esta posición, observamos que la constitución no necesitó hasta el año 1886 ninguna ley de fondo y menos una procesal que reglamentara el derecho a morir (derechos subjetivos del pueblo); por qué habría de necesitarla en momentos en que lo kafkiano es divino?. Aún cuando fuese indispensable una ley procesal, no es acaso el art.119 una reserva legal implícita - de preferencia- que posee el Honorable Congreso de la Nación en lo que atañe a  cuestiones de fondo y de enjuiciamiento?. No dice acaso el texto constitucional: ”La traición contra... El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito...”.  A que llama la Constitución ley especial?, No es aquella que puede menoscabar nuestro derecho a la vida en forma inminente? (en lo referente a “Traición”, ver delitos graves).

En conclusión, con ley o sin ley de fondo y de enjuiciamiento, nuestro art. 18, en concordancia con los arts.19, 69 y 119, siempre permitió que el Estado pudiera aplicar la pena que más lo conformara. Es a esta comisión por omisión a la que llamaremos reserva legal implícita, la misma que se encuentra legislada por intermedio del artículo 119 constitucional, y data desde el año 1853. El mismo nunca ha sido modificado, lo que también nos conlleva a afirmar que el artículo mencionado “ut supra”, vigente “a priori” de la firma de la Convención Americana sobre derechos humanos, encuadra en lo exigido por el art.4 inc 2 de dicha Convención. Por ende, la factibilidad en la procedencia de la pena máxima, es viable acorde a la concordancia entre el art.119 de la C.N.A y el art.4.inc 2 del Pacto de San José de Costa Rica.

c) Convención Americana sobre derechos humanos: A raíz de la reforma constitucional del año 1994, nuestra C.N. ha incorporado, a su primitivo, texto diversos tratados internacionales que tienen por objeto principal mantener incólumes los derechos humanos. Entre ellos nos concierne de manera especial el Pacto de San José de Costa Rica. El mismo en su art.4.3[14] prohibe - en forma intangible- el restablecimiento de la pena de muerte  en aquellos países que la hubiesen abolido al momento de ratificar el Pacto. Según nuestra teoría, el inciso no concierne a la República Argentina acorde con la ya mencionada operatividad del art.18 y a la teoría de la reserva legal implícita. Por lo tanto el inciso concerniente a nuestra Nación es el segundo[15], el mismo dictamina lo siguiente: “ En los países que no han abolido la pena de muerte, está sólo podrá imponerse por los delitos más graves...”.

d) Delitos comunes y delitos graves: según lo expuesto , sustentamos la posición que faculta la aplicación de la pena capital, en base a dos teorías. La primera es aquella que gobernó desde el año 1853 hasta el año 1886 (sanción del Código Penal). Durante el transcurso de treinta y tres años, nuestra legislación –carente de legislación de fondo y de enjuiciamiento en lo Penal- se valió de la C.N.A como medio legítimo para proceder a la ejecución de la pena cruel; legítimo tanto para delitos comunes como para delitos políticos (v. Art.18: “...por  causas políticas...”). Por qué no habría de ser posible entonces su aplicación en estos tiempos si el art.18 jamás ha sido reformado?. No fue este uno de los caminos que se trató de utilizarse debido a las reiteradas violaciones seguidas de muertes y al tráfico en gran escala de estupefacientes?. Tanto la violación seguida de muerte como el tráfico de estupefacientes, son los delitos que el Pacto de San José denomina “graves”. Según el mismo, son estos los delitos en los que está permitido la aplicación de la pena máxima. El art. 18  sirve, de este modo, como una puerta entreabierta para aquellos que son hábiles a la hora de engendrar nuevos rudimentos jurídicos, el mismo es  un artículo que deja la duda al arbitrio del poder de turno. La deja desde hace ya ciento cuarenta y seis años. Ni, en la actualidad, el Pacto de San José puede socavar esta teoría que se genera en base a la omisión o no con que cuenta el art.18. Recordemos que los tratados “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (art.75[16] inc 22 C.N.A). Por último la renuncia al Pacto-  ya transcurridos los cinco años desde su ratificación- siempre es posible (v. Párrafo 1. art 75 inc 22). Es esta la primera teoría que sometemos a juicio de nuestros legisladores, aquella que permite la aplicación de la pena ingrata, ya sea con denuncia o sin ella, del Pacto de San José, esto último por interpretación analógica del sistema legal imperante entre los años 1853 y 1886, y sin olvidar la preponderancia del derecho interno sobre el derecho internacional como medio de adecuación a los tiempos que corren (dualismo).

La segunda es la que denominamos “teoría de la  reserva legal implícita”. La misma sólo es aplicable en caso de delitos políticos, pero a diferencia de la primera, cuenta con la garantía que le brinda el art.119 de nuestra C.N.A. Dicho artículo permite al Congreso fijar ley especial –léase de fondo o de enjuiciamiento- en caso de delito de Traición; o sea en caso de delito político. Esta reserva legal que ha hecho nuestro país, con anterioridad a la firma del mencionado pacto, permite soslayar leyes de fondo como de enjuiciamiento, por lo que no sería menester renunciar a nada por ser el pacto complementario de nuestro derecho interno[17]. Aun teniendo en cuenta que el Pacto de San José prohibe la pena de muerte por delitos políticos: ”No es acaso la traición un delito de los denominados graves por la mismísima Convención?, se puede objetar el categorizar al delito de traición a la patria como uno de los más graves con que cuenta nuestra legislación”?. Sin dudar en nuestro criterio, la traición al tener como máximo damnificado al Estado – con todos los bienes que lo constituyen y conforman su patrimonio -, es una gran manifestación de  delictuosidad, ya que sus efectos no sólo actúan en desmedro de nuestras instituciones a nivel internacional sino que atentan contra la soberanía que el pueblo ha delegado en sus representantes, con el fin inmediato de que éstos se desempeñen con intachable conducta y en resguardo del bien común público. Cabe el destacar que las más altas traiciones, según se puede rememorar en base a la historia escrita, han sido cometidas, en la mayoría de los casos, por funcionarios con competencia en  la dirección de un Estado de derecho. Consecuentemente, consideramos al art. 69 - de la Constitución Nacional - el fundamento jurídico que actúa, como principal y esencial engranaje, para poner en funcionamiento la teoría de la reserva legal implícita (ver acápite IV).

V. Análisis del artículo 69 de la C.N.A

Nuestro actual artículo 69 -art.58 en 1853, luego 61 y finalmente 69 - nunca fue desterrado de nuestra Constitución Nacional. El mismo sostiene lo siguiente: “Ningún senador o diputado...puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido  in fraganti delito en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte...”. Si bien es cierto que en la parte preliminar del artículo se consagra una garantía individual parlamentaria, denominada inmunidad o exención de arresto, no menos lo es que toda regla tiene su excepción. La misma siempre estuvo contemplada en todas las codificaciones nacionales, desde el antiquísimo Reglamento de la Junta Conservadora allá por el 22 de octubre de 1811, pasando por el proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica, el Decreto del 31 de enero de 1813 dictado por la Asamblea General Constituyente, la Constitución de 1819 y la de 1826 hasta llegar a la de 1853.  El artículo faculta  el arresto siempre y cuando se encontrare “in fraganti” delito a algún senador o diputado en la comisión del delito consagrado en el art. 119 de la Constitución Nacional; léase traición a la patria. Las preguntas que nos llevaron a realizar esta investigación surgieron a raíz del mencionado artículo; estas fueron las siguientes: “Por qué nunca fue modificado el art.69?, Acaso fue la pena de muerte abolida en forma absoluta e irrefutable?, Que relación tiene el art.18 con los arts.19, 69 y 119?”. A pesar que el art. 69 tuvo su propia reglamentación de fondo en la ley 21.338, art.80 bis –vigente entre 1976 y 1983- es innegable que dicha ley murió y el artículo sobrevivió tal cual su carácter originario. Debido a ello, se impone el armonizar lo que se ha querido, o no, lograr con su mantenimiento incólume dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Para ello creemos conveniente analizar la interrelación, aún vigente- según nuestro humilde criterio- entre los arts.18,19,69 y 119 de nuestra máxima expresión legislativa.

VI. Factibilidad en la  procedencia de la concordancia entre los art.18,19, 69 y 119 de la Constitución Nacional