La existencia del fundamento jurídico de los estados, que se plasma a través de las constituciones y que emana del poder constituyente, resulta un paradigma en el que debe moverse el orden jurídico nacional: pues está fuera de toda duda que es la constitución y no otro, el primer fundamento jurídico del estado y que la constitución –como se ha dicho- resulta ser Ley entre las Leyes.
Su supremacía ejerce un poder tal que todas las demás normas deben ajustarse a ella bajo sanción de considerarse inconstitucionales y, en consecuencia, carecer de validez por reputárselas nulas.
Sin embargo, la supremacía de las cartas orgánicas de los países entendida en este sentido, tiene su génesis en el constitucionalismo moderno y su máximo exponente en el derecho de los Estados Unidos.
“La doctrina de la supremacía de la constitución escrita, con su corolario del contralor de la constitucionalidad por la judicatura, es una elaboración propia del derecho Norte Americano.” (Bidart Campos, Dcho. Const., t. I p. 215, Edit. Ediar, 1968) .
Con sólo echar un vistazo a los fundamentos de la iluminada sentencia del Juez norteamericano Marshall en el caso Marbury c/ Madison -nos enseña el destacado tratadista Germán J. Bidart Campos- queda de manifiesto la íntima relación que existe entre la noción de Supremacía y la de Constitución rígida.
“La constitución es o bien una ley suprema inmodificable por medios ordinarios, o está al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable cuando la legislatura quiera modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la constitución no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su propia naturaleza es inmutable...”
En realidad, cuando decimos que una ley resulta viciada de nulidad por resultar contraria a la constitución, significa que la misma ha intentado reformar la Ley Suprema por un medio que no es el mecanismo adecuado.
Que existe un conflicto entre el Poder Constituyente que dicta la constitución, y el Poder Constituido que dicta las demás leyes.
El control de la constitucionalidad de las leyes resulta en sí una defensa a la supremacía del poder constituyente que de no existir lo tornaría ilusorio.
Así, fue el Poder Judicial el que elaboró “su teoría de la revisión de las leyes y de la inconstitucionalidad, en una verdadera creación al margen del puro texto constitucional que implica una mutación constitucional por adición...” (Bidart Campos, texto cit. t. I, p. 217).
Es deber celosísimo de los magistrados, velar por la supremacía de nuestra carta orgánica y a tal fin, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido investida con autoridad de guardiana de la constitución, observándose lo propio respecto de los máximos tribunales de cada una de las provincias.
Sin embargo, opina Linares de Quintana Segundo, que “el principio de la supremacía de la constitución ... no dejaría de ser una mera declaración teórica si la constitución omitiera organizar un procedimiento para hacerlo efectivo en la dinámica política...” (Tratado de la ciencia del dcho. constitucional, ed. Alfa, Bs. As., t. II, p. 278, cf. Bidart Campos, ob. cit. t. I p. 239).
En consecuencia se han establecido varios sistemas que vrebatis cuasa, enunciaremos someramente. En primer lugar el contralor constitucional puede estar a cargo de un órgano político – como en nuestra constitución de 1853- o resultar esta tarea asignada a la judicatura -el sistema Norte Americano y que se compadece con el nuestro actual -. Asimismo, puede tratarse de un contralor que se extienda hacia toda la Constitución -control amplio-, o solamente a una parte de ella -control restringido-. Por último, la inconstitucionalidad de la norma puede plantarse por vía de acción o por vía de excepción.
En el primer caso estamos en presencia de un procedimiento a través de un medio directo que se deduce como principal ya sea que se legitime para accionar sólo a una parte autónoma titular del interés constitucional que aparece como lesivo, o también que se autorice como en el derecho de Baviera, la acción popular.
En el segundo supuesto, el planteo de inconstitucionalidad se resuelve a través de un medio indirecto por vía de incidente en el transcurso de otra cuestión pendiente.
Dentro de este segundo sistema, de acuerdo a la forma adoptada por cada ordenamiento, existen a su vez dos mecanismos procesales: En algunos sistemas se autoriza la promoción del planteo constitucional de oficio por los magistrados, vedándose dicha facultad a los jueces en otros y disponiéndose que sólo resulta viable expedirse en la materia cuando exista un pedido concreto de parte interesada en el transcurso de un proceso determinado. La Argentina, se enrola por supuesto, en este último sistema.
“El derecho constitucional argentino conoce la inconstitucionalidad a la manera norteamericana, aunque no coincide exactamente con su modelo...” (Germán Bidart Campos, ob. cit., t. I, p. 256) “...En cuanto al titular que puede invocar la inconstitucionalidad; el régimen argentino establece que debe ser la parte interesada a quién la ley o el acto impugnado lesionan en algún derecho de índole constitucional...” ( Cf. ob. cit. t. I, p. 257 y C.S.J.N., Rasspe Sohne c/ Gob. De la Nac., 10/02/61).
Es que “las garantías constitucionales han sido dadas a los particulares y no pueden ser invocadas sino por quienes son sus titulares” (Cf. Ob. cit., y fallos C.S., 134, 37; 183, 190, etc, y caso Spangeber Enrique y otros, 14/06/63, El Dcho., 12-VII-63).
Resumiendo, nuestro derecho nacional adopta un sistema conforme al cual, la declaración de inconstitucionalidad de una ley sólo puede ser emitida válidamente dentro de un proceso principal sometido al órgano jurisdiccional y por vía de incidencia mientras este continúe pendiente, y sólo resulta procedente a pedido de parte interesada vedándose a los magistrados la facultad de declararla de oficio.
Al respecto, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación y en general, la jurisprudencia toda es conteste en impedir "...a la judicatura declarar la inconstitucionalidad si no ha sido invocada por parte interesada en el litigio. Si la impugnación no se efectúa se considera consentida la eventual lesión al derecho y la inconstitucionalidad que la produce, y válidamente renunciada la promoción de la declaración pertinente. " (Bidart Campos, ob. cit. t. I p. 264).
Nuestra corte ha venido sosteniendo sin solución de continuidad, que "la declaración de inconstitucionalidad emitida sin petición de parte interesada en un litigio, implica un pronunciamiento de oficio vedado al tribunal" (Fallos, C.S., 204, 671; 205, 165; 545, 199).
"El poder judicial tampoco puede, de acuerdo con la elaboración jurisprudencial vigente, entrar a juzgar los propósitos del legislador, la oportunidad o inoportunidad de los actos legislativos, la conveniencia o inconveniencia de las medidas adoptadas por el congreso, la eficacia... social de las mismas" y ni siquiera "los motivos que influyeron en la sanción de la ley, etc." (Fallos C.S., 10, 436; 21, 130; 197, 546; 207, 249; 210, 211, cit. por Bidart Campos, ob. cit., t I p. 266).
En el ámbito provincial, el planteo de inconstitucionalidad adquiere muchas veces un alcance más basto. Sin embargo, la demanda de inconstitucionalidad no puede utilizarse cuando se discutan violaciones a la Constitución Nacional, puesto que cuando el principio que se considere lesionado se encuentra comprendido en ambas disposiciones, el contralor constitucional escapa de la jurisdicción provincial y debe implementarse por aplicación del art. 14 de la ley 48 ante la C.S.J. de la Nación. (Cf. caso Prov. De Tucumán c/ Sociedad de Benef., 9/set/60, cit. por G. Bidart. Campos, ob. cit., t I, p. 273).
En resumen, para cerrar esta brevísima introducción, quede en claro:
1) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As., así como la jurisprudencia en general, tienen entendido, que la inconstitucionalidad de una norma no puede declararse de oficio por los jueces. (cf. SCJBA L 55231 S 27-12-94; L 52126 S 25-04-95; L 53669 S 27-12-94; L 65709 S 15-07-97; L 50177 S 10-08-93, etc.).
2) Que la Corte Suprema de justicia de la Nación también tiene establecido como doctrina que los jueces se hallan inhabilitados para disponer de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y que sin perjuicio de la opinión que pudiera existir en contrario de dicha limitación, se ha considerado que tal doctrina emanada del máximo Tribunal, es en principio atrapante para los magistrados inferiores quienes le deben obediencia. (Del voto del Juez Hitters (OP) SCJBA, Ac. 55536 s 24-10-95 en caso "Tenembaum, Arlos C/ Gob. De la Prov. de Bs. As.; Ac. 54349 s 15-07-97 en caso "La Previsión Coop. S. Ltda c/Municip. de Olavarría y otro; Ac. 54352 s 31 -03-98 en caso Campari, Héctor A. s/ inc. de ejecución en Municip. de Avellaneda c/Conarges S.A. s/Apremio).
3) Que si la inconstitucionalidad que se acusa en relación con la constitución provincial, fuera simultáneamente planteada con respecto a la constitución federal -por estar contenido en ambas el principio lesionado- el control judicial escapa a la provincia y, debe efectuarse por vía del art. 14 de la ley 48. (Cf. fallo de la C.C. de Tuc, Sala II, 9/set/60 cit. por Bidart Campos, ob. cit. t I p. 273).
SOBRE LA RESOLUCION QUE DECLARO DE OFICIO LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 171 INC. F. DEL C.P.P.
Sentados pues estos "axiomas" de nuestro derecho constitucional, corresponde pasar revista a los considerandos de una resolución del Juzgado de Garantías Nro. 2 del Departamento Judicial de San Martín, en "Incidente de excarcelación a favor de S., Sergio y otro”, en C.Nº 1857 que se le siguiera en orden al delito de robo simple en grado de tentativa".
Permítaseme recordar que con fecha 22 de febrero de 2000, el parlamento provincial sancionó la ley 12.405 modificatoria entre otras, del régimen de excarcelación instaurado por el novel Código de Procedimiento Penal, que regía conforme a la redacción que le dieran las leyes 11.922 y 12.278. La norma había sido promulgada luego de un ínfimo veto parcial en uno de sus artículos, el 7 de marzo del corriente año, siendo publicada en el Boletín Oficial el 15 de marzo de 2000.
En su primer día de vigencia, en renombrado incidente de excarcelación traído a los estrados del Juzgado de Garantías Nº 2 de San Martín, el Juez Sorondo declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 171 inc. "f" del C.P.P. que la norma modificara, por considerar el magistrado que su texto se oponía de plano a las Constituciones de la Nación y de La Provincia de Bs. As. (Se citaron Preámbulo, arts. 16, 18, 31, 75 inc. 12 de la C.N. amén de los arts. 10; 11; 16; 21 y 57 de la C.Prov.).
Insistimos en el entendimiento, aunque ya lo hemos dejado en claro, de que "los jueces deben tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que veda la declaración de inconstitucionalidad ex officio de las leyes." (cf. SCJBA, L 55077 S 27-06-95, (op.) Juez Rodriguez Villar en caso Alegre Sabina c/ Tres Cruces, J.A. 1995 IV, 613, AyS 95 II, 573 y SCBA, L 53740 s 27-02-96, , Juez Hitters (op.) en caso Schmidt, Adriana c/ Prov. de Bs. As., etc.).
Reiteramos también lo dicho respecto de que si el art. 171 inc. "f" del C.P.P., conforme la redacción que le diera la ley 12.405, se entendía violatorio en forma simultánea de preceptos de la Constitución Federal y de la Provincial, el planteo de inconstitucionalidad debió haberse articulado por vía del art. 14 de la Ley 48 conforme lo expusimos supra. Amén de ello, interpretamos que en el fallo pudieron haberse confundido algunas otras cosas que habremos de analizar separadamente.
RESEÑA DEL FALLO
Comienzan los considerandos de la resolución refiriendo que se imputan en autos a los encartados S., J. S. y D., L. W., la comisión del delito de robo simple con violencia en las personas en grado de tentativa; se dice que el delito sería inexcarcelable a tenor de lo normado por el art. 171 inc. "f" del C.P.P., y a continuación transcribe el magistrado el articulado de la norma atacada.
"Es hoy verdad inconcusa..." continúa diciendo S.S., "que no constituye la excarcelación un beneficio concedido graciosamente por el juez o el legislador, sino un inalienable derecho derivado del estado de inocencia que goza todo habitante de este suelo hasta tanto una sentencia firme de condena no diga lo contrario.
" Se agrega que dicha conclusión fluye de los arts. 18 de la C.N. y 10 de la Const. Prov. También se mencionan los arts. 21 y 57 de dicho texto y finalmente estos artículos aparecen transcriptos.
Párrafo seguido se concluye que "doctrinal y jurisprudencialmente existe coincidencia en que el control de constitucionalidad se trata de un derecho al par que un deber para la judicatura..." con citas de Nestor P. Sagües y German Bidart Campos así como jurisprudencia de la C. S. J.N., en Fallos, 33,194; 149, 126 y 254,437.
En el apartado IV de los considerandos, se refiere que el artículo en crisis "...lejos de reglamentar el instituto de la excarcelación previsto sin distinción de delitos por nuestra ley fundamental, lo cercena oponiéndose frontalmente, sin que la tacha pueda ser salvada por conducto de la excarcelación extraordinaria..."
Seguidamente se alude a que el encarcelamiento preventivo, si bien reconoce fundamento constitucional, tiene una finalidad cautelar que debe ser proporcional al fin perseguido y se dice que "con apoyo en la mejor doctrina nacional, Cafferata Nores considera a los "delitos inexcarcelables" un "arbitrario modo de restricción".
Se argumenta que es por ello que la C.S.J.N. pudo decir "que el art. 18 de la C.N., garantiza el derecho de excarcelación, cuando la prisión preventiva ya no sea indispensable...".
"Que va de suyo el dislate procesal -amén de la manifiesta injusticia- que implica imponer prisión preventiva a quién tiene razonables expectativas de una pena en suspenso, decretándose una cautela desproporcionada al valor cautelado, dándose el verdadero absurdo de que mientras el sujeto fue inocente debió estar preso, para recuperar su libertad al ser declarado culpable, nada más extraño al postulado de "afianzar la justicia" contenido en el preámbulo de nuestra Constitución Nacional".
Aquí, antes de continuar con la reseña de los considerandos, nos vemos obligados a hacer un alto y adelantar nuestra humilde opinión a la que volveremos oportunamente, sobre que, lo que entendemos resulta un verdadero dislate procesal, es echar mano de una medida tan drástica como es la declaración de inconstitucionalidad de una norma entendida como última ratio del orden jurídico -(cf. SCBA, L38835 s 10-05-88, del voto del Juez Salas en mayoría; SCBA L 45582 s 2-4-91, Juez Salas S.D.)- cuando lo que hubiera correspondido, en primer lugar, es contemplar la ley no en sus artículos aislados sino el Código como cuerpo sistemático de preceptos en su conjunto. Si la prisión aparecía en la especie como cautela desproporcionada, y el delito, resultaba no excarcelable, la solución debió necesariamente encontrarse en el art. 159 del C.P.P. cuyo texto pareciera letra muerta a lo largo de toda la resolución y cuya literalidad por la que se faculta ampliamente al juez de garantías a imponer una medida alternativa al encarcelamiento preventivo, aplicándose otra menos gravosa para el imputado, nos exime por ahora de mayores comentarios.
"Como si fuera poco... - concluye el fallo- la norma en crisis resulta ser también violatoria del principio de igualdad ante la ley... toda vez que al no haberse modificado los presupuestos para la detenibilidad ... sería mantenido en prisión durante todo el proceso quién -como en autos- es detenido "in fraganti", mientras que el cómplice profugo (y luego individualizado) no sufriría menoscabo en su libertad aplicándose el instituto de la citación simple..."
Por último, S.S. entiende que corresponde y en consecuencia resuelve: I)Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 171 inc. "f" del C.P.P., según texto ordenado por ley 12.405 y II) Excarcelar a Jorge S. S. y a Luis W. D. en los términos del art. 169 inc. 1º del C.P.P. bajo caución juratoria.
Hasta aquí el fallo del Juez Sorondo.
Consideramos que la resolución, amén de desconocer la jurisprudencia que creemos vinculante de nuestra Corte Suprema y del Máximo Tribunal de esta Provincia en materia de declaraciones de inconstitucionalidad, mezcla algunos conceptos y confunde otros. Abordaremos cada uno de sus tópicos.
ANALISIS DEL FALLO
I)RESPECTO DE LA DECLARACION DE OFICIO POR PARTE DEL JUZGADO DE GARANTIAS.
El juez titular a cargo del Juzgado de Garantías Nro. 2 de San Martín, luego de valorar los fundamentos reseñados ut supra, declara de oficio la inconstitucionalidad parcial de la ley 12.405.
Parece que no se ha tenido en cuenta aquí ni la doctrina de nuestra S.C.J.B.A. y mucho menos, la de la C.S.J.N. Pues, al margen de que "la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe considerarse como última ratio de orden jurídico" tal lo expuesto por el Juez Salas en su voto mayoritario en el caso "Lantarón, Daniel E. C/ Banco Español del Río de la Plata" (SCJBA, L 38835 S 10-05-88) así como en el caso "Facín, Jorge L. C/ John Wyeth Lab." (SCJBA, L 45582 S 2-4-91); se encuentra fuera de toda duda que nuestra Suprema Corte Provincial ha venido diciendo en multitud de pronunciamientos, que "Los Jueces no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y su requerimiento debe formularse en la primera oportunidad procesal propicia, en la instancia ordinaria y respetando la audiencia de la contraria" (SCJBA, L 49794 S 10-08-93 voto en mayoría del Dr. Salas en caso "Alí y otros c/Edit. El Atlantico SACIF"; 51550 S 22-02-94 voto en may. del Dr. Pisano en caso "Vivas c/Frig. Anselmo S.A." ; SCJBA L 55083 S 21-11-95 dis. del Dr. Salas en caso "Tornello c/Inst.Serv. Soc. Pers. Ferrov."; SCJBA L 53740 S 27-02-96 voto en may. del Dr. Salas en caso "Schmidt c/Prov. de Bs. As."; SCJBA L 56939 S 28-11-95, voto en may. del Dr. Salas en caso "Martello c/ Vasa Vidiriería Arg."; SCJBA L 65709 S 15-07-97 voto en may. del Dr. Salas en caso "Amadeo c/Fisco de la Prov. de Bs. As."; etc).
(Cf. SCJBA, AC. 55536 S 24-10-95, Juez San Martín en may., caso "Tenembaum c/Prov. de Bs. As." y SCJBA, ac. 53392 s 12-8-97, Juez San Martín en may., caso "Dir. De Vialidad c/Campos y otro").
Pues "es condición esencial de la organización del Poder Judicial que no le sea posible controlar por propia iniciativa la validez de los actos legislativos" (SCJBA, P 39149 S 29-09-92, voto en may. del Dr. Laborde, en caso O., E. S/Robo de automotor, ED 151, 460 -JA 1993 II, 208 - LL 1993 A, 397- DJBA 143, 271- AyS 1992 III, 565.)
Por lo que Corresponde brindar acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en cuanto resuelve que a los jueces les está vedado declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes.
(SCJBA, L 52126 S 25-04-95, Juez Rodrgiquez Villar (op) y cf. SCJBA, P 40274 S 12-06-90 Juez Rodriguez Villar (op.); SCJBA L 55077 S 27-06-95 Juez Rodriguez Villar (op.); SCJBA, L 53740 S 27-02-96 (op.) Juez Hitters).
Y Aun debe acatársela sin perjuicio de la opinión en contrario a tal limitación por considerarse que dicha doctrina emanada del máximo Tribunal, es en principio atrapante para los jueces inferiores quienes le deben obediencia (cf. SCJBA, Juez Hitters, op. en ac 55536 s 24-10-95 ; ac. 54349 s 15-07-97y sv 54352 s 31-03-98).
Ya que en definitiva "La Corte Suprema de Justicia de la Nación es el último y más genuino intérprete de la Carta Fundamental y , por ende, la exégesis que hace de ella, es como si fuera la Constitución misma, expandiéndose en forma vinculante -se la comparta o no- para los demás judicantes..." (SCJBA, L 55737 s 14-11-95, op. del Juez Hitters en caso "Altamirano c/Firestone Argentina S.A.I.C.")
Pues de no requerirse como presupuesto la petición de la parte cuyos derechos se hallen afectados, se estaría quebrando "el equilibrio de los poderes por absorción del Poder Judicial, en desmedro de los otros." (CC.PLEN. LP. 28445 S 23-05-95, del voto del Juez Ferrer en caso "Braun s/Martillero y corr.").
En síntesis, "Por muy amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación de las leyes, el principio de separación de los poderes -fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional- no permite a los jueces prescindir de lo dispuesto expresamente por una ley, so color de que su aplicación acarree una situación de injusticia o desacierto, o como en el caso, violatoria de las garantías de la propia Constitución." (SCJBA, Ac. 54349 S 15-07-97, Juez Pisano en may., en caso "Prev. Coop. S. Ltda. c/Municip. de Olavarría y otro".
Ver además, SCJBA, B 53791, S 10-03-98; SCBJBA, B 55518 S 6-04-99; CC2 MO 35310 RSD-34-96 S 29-02-96; SCJBA L 64792 S 8-07-97; SCJBA L 62603 S 2-09-97; SCJBA L 62510 S 10-03-98).
II)SOBRE LA PRESUNCION DEL ESTADO DE INOCENCIA COMO ARGUMENTO EN FAVOR DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO QUE DENIEGA LA EXCARCELACION.
“Que la excarcelación no resulta un beneficio concedido graciosamente por el juez ... sino un inalienable derecho derivado del estado de inocencia...” (Ver considerandos del fallo del Juez Sorondo), es una verdad de perogrullo que nadie discute; y sin embargo, hasta en el mismo pronunciamiento se termina por admitir que el “encarcelamiento preventivo reconoce fundamento constitucional...”
Por ende, desde que sin perjuicio de que todo individuo goza de una presunción legal de inocencia, la constitución avala que en ciertas circunstancias el derecho a la libertad individual pueda ser cercenado en pos del interés colectivo, el argumento carece de todo valor a la hora de esgrimirlo como respaldatorio de la inconstitucionalidad del artículo cuestionado.
Un principio elemental de sana lógica nos indica que si esa presunción de inocencia no es óbice para que un sujeto pueda sufrir prisión preventiva, entonces; ¿De qué inconstitucionalidad estamos hablando? O ello está vedado por nuestra carta fundamental, o no lo está. No hay aquí verdades a medias, la prisión preventiva está o no en contra del texto constitucional.
Si la primera afirmación es correcta, habrá que declarar inaplicables las normas que la autorizan en todos los casos. Si la segunda hipótesis es exacta, entonces el argumento peca de ridículo.
El mismo juez que dicta la resolución se ve en la obligación de reconocerlo más adelante en sus considerandos. Y si la Constitución autoriza la detención, y si no es inconstitucional el encarcelamiento preventivo: ¿A santo de que traer a colación lo del principio de inocencia de que goza todo habitante a la hora de resolver su excarcelación? A nadie se le cruza hoy por la cabeza discutir ese estado presunto, y no por ello deja de haber aprehendidos, detenidos y gente que sufre prisión preventiva.
Que deba existir una relación de coherencia entre la proporcionalidad del medio empleado –prisión preventiva- y el fin perseguido –que el sujeto no se sustraiga a la acción de la justicia o evitar un peligro de lesión de bienes jurídicos- es una cuestión muy distinta que atañe a la “razonabilidad” de la norma, pero que nada tiene que ver con el “principio de inocencia” mencionado por el tribunal.
Se ha argumentado con los arts. 18 de la C.N. y 10 de la C. Prov. haciéndose hincapié en la presunta inocencia de que gozan los encartados, que no solamente nadie niega, sino que no tiene una relación de particularidad con el caso concreto que se estudia en autos. Pues si el argumento mencionado resultara válido en la especie, lo resultaría también para cualquier otro caso en que deba resolverse un pedido de excarcelación dado que dicha presunción no resulta excluyente de los imputados en autos, sino muy por el contrario se extiende a la ciudadanía toda.
Ante ello, de utilizarse el fundamento que criticamos, todas las resoluciones jurisdiccionales en la materia deberían inclinarse por la concesión del beneficio sin distingo alguno, sea cual fuera la gravedad del delito y las circunstancias que rodearan el hecho.
III)ARGUMENTO DEL ART. 21 DE LA CONSTITUCION PROVINCIAL, EN EL ENTENDIMIENTO DE QUE ESTE AUTORIZA LA EXCARCELACION SIN DISTINGUIR DELITOS.
El segundo argumento que se vislumbra en el fallo es que el art. 21 de la Ley fundamental de la Provincia, autoriza la concesión del beneficio de la excarcelación sin distinguir delitos, con la sola exigencia de que la persona diere caución o fianza suficiente.
Conviene aquí decir algunas cosas:
En primer lugar no es del todo cierto que el art. 21 de la Const. Prov. no distinga delitos. Muy por el contrario creemos que deja expresamente claro que la ley que determine las condiciones y efectos de la fianza, debe atender especialmente no solo a la clase sino a la naturaleza del delito, a su gravedad, a la peligrosidad revelada por el agente y a las demás circunstancias, así como a la forma y oportunidad de acordar la libertad provisional. (Cf. Art. 21 C.Prov.)
En segundo lugar, si pasamos revista al régimen de excarcelación que rigiera tanto en vigencia de la ley 10.484 y sus modificatorias, como el introducido por las leyes 11.922 y 12.278 de reformas, -incluso con anterioridad a la sanción de la actual ley 12.405 cuya inconstitucionalidad se declara en autos- no es más que la estructuración de un complejo sistema de distinciones conforme al cual, el juez debe medir y pesar cuidadosamente multiplicidad de circunstancias fácticas y jurídicas, a los efectos de encuadrar la situación del procesado y discernir la norma aplicable en cada caso concreto.
Distinguir es separar.
¿Y cómo no vamos a separar si la realidad a la que debe aplicarse el derecho nos ofrece infinidad de situaciones complejas y multiformes? De no existir esa variedad de situaciones que pueden presentarse, no tendría ni sentido hablar de derecho, puesto que todas las situaciones se reducirían a una sola. En el fondo, el juez que debe resolver un pedido de excarcelación no hace más que distinguir situaciones unas de otras.
Procede el “beneficio” si se dan aquellas situaciones en donde la ley la autoriza. Resulta su improcedencia cuando no.
La mención de que la tacha no puede ser salvada por conducto de la excarcelación extraordinaria, tampoco nos parece oportuna.
En primer lugar por que si “la tacha” quería ser “salvada” de alguna manera, no tenía más que echarse mano de las medidas alternativas a la prisión preventiva que autoriza el rito en su art. 159.
En segundo lugar , por que la remisión del art. 170 del C.P.P. a los supuestos de los incisos 1º y 2º del artículo anterior, no es novedad de la reforma sino que ya disponía de manera similar el art. 2 de la vieja la ley 10.484 y sus modificatorias, recogidos por la ley 11.922 e inalterado por la ley 12.278.
Por último, porque aún en el caso de que el art. 171 no dispusiera sólo con relación a los dos incisos que lo hace, la situación extraordinaria que contempla, no se da en el sub lite.
IV)SOBRE SI LA LEY PROCESAL OBLIGA AL JUEZ IMPONER PRISION PREVENTIVA A UN IMPUTADO QUE EN CASO DE RECAER CONDENA TIENEN RAZONABLES ESPECTATIVAS DE UNA PENA EN SUSPENSO.
Indica el Sr. Magistrado garantista que imponer prisión preventiva a quien tiene razonables espectativas de una pena en suspenso implica decretar una cautela desproporcionada al valor cautelado.
(Del fallo del juez Sorondo) Se trata -aunque el fallo no lo diga- de un análisis de razonabilidad. Los medios aparecen desproporcionados con los fines perseguidos, en consecuencia la prisión preventiva en tal caso, se tornaría arbitraria.
Así, encontrándose los encartados en autos imputados del delito de robo simple con violencia en las personas en grado de tentativa, y al disponer el artículo 171 inc. "f" del C.P.P. conforme la redacción que le diera la ley 12.405, que el mencionado delito resulta inexcarcelable, entiende el juez de la causa que la solución no es otra que el dictado de la prisión preventiva o el desacatamiento de la norma de mención por vía de su declaración oficiosa de inconstitucionalidad.
Sin embargo, el art. 159 del C.P.P. contempla expresamente la situación de que la prisión preventiva resulte arbitraria por que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, facultando a los jueces de garantías a imponer medidas alternativas sujetas a las circunstancias del caso y pudiendo establecer las condiciones que estimen necesarias.
Por ende, habiendo considerado el magistrado que la prisión preventiva no guardaba en la especie, relación de proporcionaliad con la finalidad que debía perseguir como medida cautelar y vedándole el art. 171 la posibilidad de excarcelar a los imputados, debió buscarse una solución dentro del ordenamiento ritual en su conjunto y no recurrir a tan drástica solución.
Pues reiteramos nuestra posición en el entendimiento de que el magistrado debió hacer uso de las facultades concedidas por el art. 159 del C.P.P. y no recurrir a una herramienta tan devastadora cuya utilización sólo resulta viable cuando cualquier otro tipo de remedio ha sido ya agotado.
Nuestra Suprema Corte de Justicia, tiene dicho que "la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe considerarse como última ratio del orden jurídico". (SCJBA L 38835 S 10-05-88, voto del Dr. Salas en mayoría, caaso "Lantarón c/Bco. Español Río de la Plata", DJBA 134, 367; AyS 1988 II, 109, TSS/88 DT 1988-B, 2166; SCJBA, L 45582 S 2-04-91, Juez Salas (sd), caso "Facin c/John Wyeth Laboratorios", AyS 1991-I, 439 - DJBA 142, 113)
Si en el código mismo se encontraba la solución de justicia a la injusticia apuntada por el fallo, ¿por qué declarar su texto inconstitucional? Si lo que el art. 171 inc. "f" impide por un lado, el art. 159 lo autoriza por otro. ¿Que necesidad de recurrir a una medida tan extrema pudiéndose evitar con la simple aplicación de la misma ley que se reputa viciada? Se interpretó que los imputados, en caso de recaer condena, tenían expectativas razonables de obtener una pena en suspenso.
Entonces, el dictado de una prisión preventiva a su respecto no resultaba necesario, conveniente ni adecuado para lograr su fin como medida cautelar. Faltaba así, el fundamento axiológico que la hiciera justa. Si tales extremos eran ciertos, sólo cabía una solución: No convertir la detención en prisión preventiva.
El artículo 159 del C.P.P., facultaba al juez a imponer una medida alternativa. El art. 170 inc. "f", le vedaba la posibilidad de excarcelarlo. Ante un artículo del código cuya aplicación al caso resultaba irracional y ante otro del mismo texto, cuya virtud para el caso resultaba palmaria, se prefirió entender que la ley obligaba caprichosamente a la utilización del primero. Creemos ver aquí un error por lo que disentimos con lo actuado por el Juez de grado.
V)SOBRE SI EL ART. 171 INC. "F" DEL C.P.P., QUEBRANTA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.
Pero "como si lo dicho fuera poco -continúa el magistrado garantista en el apartado VII de los considerandos del fallo- la norma en crisis resulta ser también violatoria del principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N. y 11 C.Pcial)..."
A esto último contestamos diciendo simplemente que "...el concepto de igualdad debe entenderse teniendo en cuenta la igualdad de circunstancias y que la norma impugnada es "la misma para todos" los detenidos que puedan encontrarse en las situaciones que contempla el artículo..." (Cf. SCJBA, P 38504 S 1-8-89, Juez San Martín (SD), caso "P., D.E. s/Incidente de excarcelación" AyS 1989-II, 774 y SCJBA, P 38533 S 1-8-89, Juez San Martín (SD), caso "C.,V. S/Incidente de libertad condicional" AyS 1989-II, 774)
Conforme la destacada opinión de Linares Quintana, el concepto de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la C.N. y según reiterada jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, "no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias." (Cf. Fallos C.S. 16, 118; 123,106; 14, 122; 283, ect, cit. por. J. Bidart Campos, ob. cit. t II, p. 164)
El artículo 171 inc. "f" no resulta discriminatorio desde que dispone por igual en relación a todos los sujetos que se encuentren detenidos e imputados del delito que contempla.
Que proceda el instituto de la aprehensión en todos los casos de fragancia, es otra cosa muy distinta que escapa a la esfera de acción propia del artículo, y que, por lo demás, implica una circunstancia adicional que es tenida en cuenta por el propio texto constitucional.
Con respecto a lo dicho por el fallo de que "al no haberse modificado los presupuestos para la detenibilidad de los delitos"... "sería mantenido en prisión durante todo el proceso quién -como en autos- es detenido "in fraganti", mientras que al cómplice..." individualizado posteriormente se le aplicaría "...el instituto de la citación simple", (Ver fallo del Juez Sorondo) interpretamos que desde que el antiguo instituto de la detención ha quedado dividido en dos etapas sucesivas por imperio del nuevo régimen procesal instaurado conforme a la ley 11.922, no tiene sentido hablar de "detención in fraganti", sino sólo de "aprehensión" por lo que el tratamiento desigual es solo aparente.
Si no se dan los presupuestos para su procedencia, por más que el sujeto haya sido aprehendido en un caso de "fragancia", el juez de garantías no tiene por que ordenar la detención del encartado.
Lo dicho, desde ya, sin perjuicio de lo señalado ut supra en cuanto a que no son iguales las circunstancias de quien es aprehendido en el lugar de los hechos, a las de aquel otro que fuera particularizado en la causa con posterioridad.
Pues como vimos, es la propia ley fundamental la que brinda un tratamiento particular para la primera de las hipótesis mencionadas, conforme surge claramente del texto del art. 16 (C.Prov.).
Recordemos aquí lo expusiéramos en oportunidad de referirnos a la ley 12.405 respecto del sentido constitucional del término "detención" que no se compadece con el concepto utilizado por la legislación procesal vigente. (Cf. Reflexiones en torno a la ley 12.405 de Reformas al Código Penal de la Provincia de Bs As., por Javier Ignacio Baños y Mariano Andrés Porto, comentario al art. 151, El Derecho, LA-11, 28/04/2000, nro. 28, p. 10)
VII)SOBRE LA OPOSICION DEL ART. 171 INC. F DEL C.P.P. AL PREAMBULO, DECLARACIONES, DERECHOS Y DEMAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES.
El punto VIII de los considerandos refiere que el art. 171 inc. "f" del C.P.P. según ley 12.405 se opone a las declaraciones, derechos y garantías de la C.N., arts. 16 y 18 de la misma y a las disposiciones concordantes de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Como quedó demostrado, en ninguna parte del fallo se ha logrado especificar de que manera el artículo en cuestión se opone a dichos preceptos, ni se logra evidenciar la relación entre estas garantías y lo dispuesto exclusivamente por la norma atacada de una manera distinta a como lo hacen otras normas del mismo texto reconocidas por la judicatura como perfectamente válidas y aplicables.
De todos los argumentos esgrimidos, lo único concreto es lo expuesto en el apartado VI de los considerandos, y que atañe a la irrazonabilidad de aplicar prisión preventiva a quién se cree con expectativas de una pena en suspenso en caso de condena. Sin embargo, dijimos que de entender el magistrado que resultaba desproporcionada como cautela aquella medida restrictiva de la libertad, debería haberse aplicado una alternativa en los términos del art. 159 del C.P.P., y no entrar a juzgar sobre la constitucionalidad de la norma atacada.
A MODO DE SÍNTESIS
En el fallo sub examine se ha declarado de oficio la inconstitucionalidad del art. 171 inc. "f" del C.P.P.
Se ha argumentado a su favor que los imputados son inocentes hasta que se demuestre lo contrario y que en consecuencia deben permanecer en libertad. Nosotros entendimos que este principio de inocencia no es obstativo a que los procesados permanezcan en prisión preventiva.
Se ha referido que nuestra Constitución Provincial permite que todos los delitos sean excarcelables mediando una caución o fianza suficiente. Ya hemos contestado a esto que es la propia Constitución la que ordena a la ley tener en cuenta la naturaleza del delito, su gravedad, la peligrosidad del agente y demás circunstancias.
Se dijo en el fallo que doctrinal y jurisprudencialmente existe conciencia de que el control de constitucionalidad es un derecho y un deber para la judicatura.
Pero nosotros vimos como este "principio del la supremacía de la constitución no dejaría de ser una declaración teórica si se omitiera organizar un procedimiento para hacerlo efectivo en la dinámica política". (Cf. Linares Quintana cit. por Bidart Campos, ob. cit. t. I, p. 239) Procedimiento este que vedaba al a quo la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio y que la jurisprudencia vinculante de nuestro más alto tribunal exige que la impugnación sea alegada y probada en juicio toda vez que resulta "...condición esencial de la organización del Poder Judicial que no le sea posible controlar por propia iniciativa la validez de los actos legislativos." (SCJBA, Ac 35933 S 5-09-86, Juez Laborde (MA), AyS 1986-III-104 DJBA 1987-132, 94; SCJBA, Ac 54349 S 15-07-97, Juez Pisano (MA), DJBA 153, 251)
Se ha hablado también de que la norma resultaba violatoria del principio de igualdad.
Ante ello, hicimos nuestras las palabras de Linares Quintana, por cuanto compartimos con él, que "...en el sentido constitucional, la igualdad ante la ley consiste en que la ley debe ser una igual para todos los iguales en iguales circunstancias..." (Linares Quintana cit. por Bidart Campos, ob. cit. t.II p. 162)
Se alegaron derechos y garantías constitucionales contenidos en el preámbulo, y en los artículos 16 y 18 de la C.N. así como en los arts. 10, 11 y 16 de la C.Prov.
Se mencionaron finalmente, "Tratados Internacionales".
No se ha especificado de una manera concreta, cómo es que han sido afectados en el sub lite, dichos cuerpos y preceptos normativos.
Efectivamente tanto las leyes orgánicas de nuestra nación, como la de la provincia de Bs. As., invocan en sus respectivos preámbulos objetivos supremos como “afianzar la justicia”. Pero ninguna de ambas constituciones, proclaman que a la justicia haya que afianzarla sólo en pos de los infractores de las leyes.
Ahora bien, ya que en el fallo sub examine se menciona al pasar a los "tratados internacionales", conviene recordar, que “los derechos de cada persona – reza el art. 32 inciso 2º del Pacto San José de Costa Rica- están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una vida democrática”.(Convención Americana de Derechos Humanos, Cap. V, art. 32 inc. 2, aprobado por Ley N. 23.054 sanc. 1/3/84; prom. 19/3/84 y publ. 27/3/84)
Por último se agrega que el dictado de la resolución, se apoya también en la "doctrina y jurisprudencia dominante" en la materia. Fuimos claros al observar que es principio recibido en la jurisprudencia de nuestros distintos tribunales que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la última ratio del orden jurídico de manera que sólo procede a pedido de parte y en casos de gravedad extrema, elementos éstos, que, como ha quedado prístinamente demostrado, no existen en la especie.
Tales han sido los argumentos dados para declarar la inconstitucionalidad del art. 171 inc. "f" de la ley 11.922, conforme la redacción que le otorgada la ley 12.405 de reformas. Entendemos pues, que la tacha efectuada, carece de sustento.
Para cerrar este brevísimo comentario y con independencia de las peculiaridades indicadas, es conveniente apuntar una circunstancia que aparece ausente en el transcurso de la resolución.
Se dijo que los imputados J.S.S. y L.W.D., se encontraban señalados de ser autores del delito de robo simple en grado de tentativa. En ningún momento se especificó la fecha de comisión del hecho incriminado, si los mismos habían sido o no sorprendidos in fraganti delito y ni siquiera cual era su situación procesal exacta al momento de solicitarse su excarcelación.
De tal manera, el análisis que hemos efectuado partió de una premisa: los nombrados se encontraban sufriendo detención. Sin embargo, el art. 151 del C.P.P. autoriza el instituto cuando el término medio supere los tres años de pena privativa de la libertad. El art. 164 del C.P.P. prevé para el robo una pena que va de un mes a seis años de prisión.
Conforme la inteligencia de los arts. 42 y 44 del rito, la pena que corresponde aplicar (sea cual fuera la teoría que se siga a su respecto) siempre tendrá un término medio entre el máximo y el mínimo que no será superior al tope establecido por el citado art. 151.
A los efectos de la detención, el juego armónico de la interpretación a contrario del art. 169 in fine del C.P.P. con respecto al resto del articulado, ordena resolver de acuerdo con las penas correspondientes para el ilícito en grado de conato.
Así pues, el delito imputado, - prima facie- no resultaba detenible, salvo que existieran antecedentes o circunstancias obstativas en los términos de los párrafos 4to. in fine y 5to. de dicha norma (conf. ley 12.405).
Cabe preguntarse entonces, con qué fundamento se ordenó convertir en detención la aprehensión de los encartados. Por que si -a tenor de actuado por el a quo- es dable suponer la inexistencia de posibles de antecedentes obstativos a una condena de ejecución condicional, nos resulta lógico interpretar que la detención ha sido el producto de una presunción en contra de los imputados respecto a que los mismos procurarían evitar la acción de la justicia (Cf. Art. 151, párrafo 5º in fine).
Si esta última hipótesis es correcta, tampoco logra dilucidarse cual es el criterio utilizado para que, en el caso sub examine, puedan entenderse "razonables", las "expectativas de una pena en suspenso".
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