Según la concepción moderna hoy prácticamente unánime en la doctrina, la imprudencia es un problema del tipo. Asi una conducta imprudente podrá estar justificada o exculpada en el caso concreto, pero en el tipo se decide si era imprudente.
Frente a ello, la doctrina clásica que se mantuvo en ese terreno hasta la posguerra contemplaba la imprudencia exclusivamente como una forma menos grave de culpabilidad al lado del dolo, en un ejemplo de Roxin, si un joven cita a su novia para encontrarse en un lugar donde la misma casualmente resulta muerta por el golpe de un meteorito, se trataría según la antigua doctrina de un homicidio típico y antijurídico que no se castigaba solamente por falta de culpabilidad imprudente. En cambio según la sistemática moderna en caso de conducta intachable del causante, ni siquiera se realiza el tipo de homicidio imprudente. A esta modificación trascendente contribuyeron distintos procesos de evolución que, al decir de Schunemann, convirtieron a los delitos imprudentes, de hijastros en hijos predilectos de la dogmática juridicopenal. En este orden de ideas resulta necesario destacar que la violación del deber de cuidado propio de los delitos imprudentes ha de ser un elemento del tipo. Si los tipos se basan en una norma, esa norma no puede prohibir la mera causacion, sino solo una conducta contraria al cuidado debido. Esta tendencia se vio reforzada por la teoría final de la acción al trasladar el desvalor de la conducta al tipo, si se parte de la base de que toda conducta se basa en una acción final, entonces resultaría imposible reducir al resultado el tipo de los delitos imprudentes.
En síntesis, la necesidad de tratar la conducta imprudente como problema del tipo resulta de las transformaciones de la teoría del injusto, pero hay también argumentos propios de la imprudencia para justificar esta ubicación. En este sentido entiende Roxin que en amplios sectores el riesgo permitido marca él limite a partir de cuya superación comienza la imprudencia. Como consecuencia, lo que esta amparado por el riesgo permitido no es imprudente. Lógicamente, un riesgo permitido no puede estar solo disculpado, sino que hará desaparecer el injusto. Dijimos que existe acuerdo de la inclusión del desvalor de la acción imprudente en el tipo, lo que se discute actualmente y simplemente lo esbozamos, es si el resultado pertenece al tipo de los delitos imprudentes o es una condición objetiva de punibilidad situada fuera del injusto.
No debemos dejar de resaltar los ingentes esfuerzos realizados por la doctrina jurídico penal afín de superar la problemática central de este tipo de injusto, esto es la determinación de la conducta prohibida y la dificultad de fundar el reproche de culpabilidad, en especial en la llamada culpa inconsciente. Así uno de los penalistas contemporáneos mas destacados, el profesor Eugenio Zaffaroni, considera que el tipo culposo, como tipo abierto, se encuentra cerrado por una norma que debe individualizarse en cada caso, que es precisamente la que establece el deber de cuidado, por lo que la indeterminación de la conducta prohibida, solo lo es prima facie, lejos esta de ser considerada una indeterminación legal en sentido absoluto que por otra parte seria incompatible con cualquier sistema de tipos legales. Se trata entonces según el autor de una indeterminación en dos etapas cumpliéndose ambas en el plano de la tipicidad, así la norma general cierra el tipo y con ello permite la averiguación de la tipicidad, pero aun no cierra el juicio de antijuridicidad. No puede negarse que en el tipo culposo, la violación del deber de cuidado en el terreno finalista perteneció en un momento al ámbito de la antijuridicidad ya que otrora esto fue sostenido por Welzel, quien no distinguía aquí la antijuridicidad de la tipicidad, pero esta no es la posición actual del referido autor quien en su concepción mas depurada sobre la cuestión sostiene que una vez afirmada la tipicidad queda por ver si la acción culposa es antijurídica, pudiendo ser negada esta característica en función de la presencias de una causa de justificación. Zaffaroni toma una posición cercana a la de Welzel en relación con la relevancia relativa del fin de la acción para la tipicidad del delito imprudente LA INDIVIDUALIZACION DE LA ACCION PROHIBIDA NO SE REALIZA POR EL FIN SINO POR LA FORMA DE DIRIGIR LA CAUSALIDAD A ESE FIN QUE ES LO QUE HACE QUE LA CONDUCTA FINAL RESULTE VIOLATORIA DEL DEBER DE CUIDADO Y POR ENDE TIPICA. Aquí el autor argentino refiere a lo que llama una falla en la programación de la causalidad. En sentido similar se pronuncia Ziff y Gossell, para quienes el hecho punible culposo de comisión es una conducta humana dirigida a un fin y dominada por una voluntad dirigente, respecto de la omisión consideran que la meta sea alcanzada o que ella deba serlo por vía de la actividad o inactividad corporal, es algo irrelevante para el carácter de acción de tal conducta, del mismo modo que lo es el descarrilamiento de la acción: da igual que la madre que realiza sus labores en la cocina deje caer inadvertidamente sobre el niño que jugaba en el suelo una cacerola con agua hirviendo o que completamente concentrada en el planchado de camisas no se percaten y por ende no evite, que el niño tome dicha cacerola y la de vueltas. En ambos casos, dicen los autores germanos, la madre ha ejecutado una acción dirigida a un fin. Invariablemente los partidarios del concepto no final de acción reprochan a la Teoría finalista que ella trabajaría con dos conceptos de conducta o en su defecto que los injustos imprudentes no podrían ser aprehendidos por el concepto de acción final.
Fundamentan tal afirmación con algunos ejemplos: así la enfermera que en lugar del remedio apropiado por descuido suministra al paciente un medicamento equivocado con efecto mortal ( Bauman Weber) El mismo Roxin entiende que en los delitos con culpa inconsciente no existe finalidad alguna, dado que el guardavias que se duerme no ejecuta acción destinada a fin alguno.
En resumen la critica que se le formula al finalismo, en el ámbito del delito imprudente reside en la estructura final de la acción donde la finalidad es irrelevante, por lo que según los críticos no se pudo lograr en este terreno una estructura uniforme del ilícito. Esta es fruto de investigaciones recientes especialmente las realizadas por Zielinski y Sruensee. El primero de los citados autores aborda y dedica gran parte de su investigación a la sistemática de la culpa consciente e inconsciente. Así en vista de una relación de finalidad con el resultado que lesiona el bien jurídico, el delito conscientemente imprudente en contraposición al inconscientemente imprudente muestra, según el autor, una proximidad con el delito doloso. Quien actúa conscientemente prevé la posibilidad de la producción del resultado por lo que crea conscientemente un riesgo de producción del resultado que sugiere una actuación con dolo de puesta en peligro, esto es una acción sin finalidad directa de resultado pero con finalidad de puesta en peligro, previsión de la posibilidad o probabilidad de la producción del resultado. Esto sugiere para el científico la conclusión de que el delito de puesta en peligro y el de imprudencia consciente son idénticos.
Más aun desde el punto de vista de la estructura de la acción, dolo eventual e imprudencia, pertenecen a la misma categoría puesto que si alguien actúa frente a consecuencias que conoce como necesarias o como posibles, entonces estas consecuencias no se causan ciegamente. Esta coincidencia entre dolo eventual e imprudencia consciente fue usada como argumento contra la teoría final de la acción.
Naturalmente, en la imprudencia inconsciente las cosas cambian radicalmente. Aquí, desde el comienzo falta una finalidad que pueda ser objeto de valoración, por lo que para guardar coherencia con la teoría final de la acción deberíamos decir que el ilícito no puede residir en la lesión del objeto del bien jurídico, sino en la acción final que lacausa esta acción es imprudente objetivamente o contraria al cuidado.
La primera versión dolosa del delito imprudente, como producto de la evolución del finalismo, se halla en la obra de Zielinski. Entiende el autor alemán que el resultado no puede cumplir ninguna función en el ilícito del delito doloso, asi también es preciso buscar la estructura dolosa de la imprudencia. Por cierto el autor ve esta tarea solo limitada a la llamada imprudencia incosciente, dado que aquella en que el autor se representa el resultado es idéntica al dolo eventual. Así a Zielinski se le debe el mérito de haber llegado a la meta deseada de ver una estructura dolosa en la imprudencia. En los delitos inconscientemente imprudentes el ilícito consiste en una acción (final) contraria a la norma, la cual en tanto acción es contraria al deber, el resultado producido tiene, junto a ello, sobre el ilícito, tan poca influencia como la que tiene en los delitos dolosos, entre los cuales también deben ser incluidos los delitos conscientemente imprudentes. El problema de los delitos cometidos(inconscientemente) de modo imprudente reside exclusivamente en la formación de la norma, en hallar y describir las acciones prohibidas típicamente peligrosas que solo no están prohibidas si se ejecutan precauciones de seguridad alejadoras del peligro.
LA VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO. LA IMPRUDENCIA
En el terreno de la individualización de La culpa la doctrina estableció casi mayoritariamente como componente la falta de cuidado exterior, pese a lo cual dice Zaffaroni no hay unanimidad en la exigencia de este componente normativo, porque el causalismo entendió en un principio que bastaba una voluntad sin finalidad, la relación de causalidad y el resultado lesivo para que quedase configurada la culpa, posición que fue criticada por Baumann, quien entiende que el finalismo renuncia a su concepto de acción al apoyarse en esta valoración para las conductas imprudentes, por supuesto que para el finalismo la violación del deber de cuidado es no es un elemento de la culpabilidad sino de la tipicidad. Welzel, en su intento por afirmar la insuficiencia de la previsibilidad y la causalidad para configurar la culpa proporciona un ejemplo: Así quien conduce un vehículo puede prever que otro viole las normas de transito. Entonces, mediando esta posibilidad de previsión, si se produce una colisión de vehículos y uno de ellos violo las normas de transito, ambos son causantes de las lesiones de los pasajeros (LAS HAN CAUSADO LAS CONDUCTAS FINALES DE CONDUCIR DE AMBOS) y a ambos les era previsible un resultado lesivo, porque él transito motorizado siempre implica un riesgo, pero solo uno de ellos es autor de un injusto culposo, con lo cual el autor citado pretende demostrar que asentar la culpa sobre el mero desvalor del resultado, es completamente insuficiente, siendo necesario la complementacion de la violación del deber de cuidado y como dice Bustos Ramírez la particular relación determinante de dicha violación con el resultado. En la individualización de los limites del deber de cuidado y de su violación cumple, segun Zaffaroni, un importante papel la adecuación social de la conducta. Así para afirmar que una conducta es socialmente adecuada pude resultar útil referirse a la acción de un hombre prudente y honrado, no obstante lo cual estas referencias no resultan en general deseables y en casos particulares carecen de utilidad, estos deberes de cuidado se determinarían conforme a la situación jurídica y social de cada individuo. Uno de los criterios para determinar la medida del deber de cuidado en el caso de actividades compartidas que se ha abierto paso en la jurisprudencia alemana, es el llamado principio de confianza, según el cual es conforme al deber de cuidado la conducta del que confía en que el otro se comportara prudentemente hasta que no haya razón suficiente para dudar o creer lo contrario.
El principio de confianza desarrollado en el campo del derecho de circulación se ha extendido por la doctrina a otras actividades que dependan de una participación conjunta de dos o más personas. Así cuando él medico seleccionó conforme a los requerimientos técnicos a la enfermera, el error que ella comete en una intervención a ella le es atribuible, pues él medico no tenia razón para retirarle su confianza. Entendemos que lo contrario implicaría una responsabilidad objetiva en este caso del profesional de la salud. Claus Roxin refiere sobre este instituto, en su forma mas general dentro del ámbito de la circulación, quien se comporta debidamente en la circulación puede confiar en que otros también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos que supongan lo contrario. Por ejemplo, quien tiene prioridad de paso en los cruces no precisa reducir su velocidad en atención a posibles infracciones de transito de otros conductores, sino que por lo general puede partir de la base de que se respetara su preferencia de paso. Si esto no sucede y se produce una colisión únicamente existe imprudencia en quien desatendió la preferencia de paso.
Casi siempre que se habla de imprudencia surge el concepto de deber de cuidado. Así podemos considerar que actúa imprudentemente quien desatiende el cuidado a que esta obligado según las circunstancias, según su conocimiento y capacidades personales y que consecuentemente, o bien no prevé el resultado que podría prever con la aplicación del cuidado debido (imprudencia inconsciente)o que pese a considerar como posible la producción del resultado, confía en que no se produzca imprudencia consciente. Conforme la experiencia, casi todas las acciones en el ámbito social entrañan peligros para los bienes jurídicos. Para impedir las consecuencias colaterales deseadas, lesivas de bienes jurídicos de tales acciones, parece adecuado imponer a cada uno especiales deberes de cuidado, obligarlo a evitar los riesgos de sus acciones socialmente inadecuadas. Zielinski entiende que esta idea es plausible si bien su realización dogmática provoca dificultades, así el ilícito es entonces no la acción que causa el resultado sino la violación del deber de cuidado: el autor estaba obligado a tener ( mas) cuidado, no ha tenido ese cuidado que esta ausente. El ilícito, es decir el objeto de valoración negativa, no es aquí algo sino la falta de algo, el no hacer efectiva una capacidad, una omisión. Quien esta obligado a hacer algo, por ejemplo a emplear el cuidado debido y omite esto, comete un delito de omisión, el delito de imprudencia inconsciente es, cuando la lesión al deber de cuidado le es esencial un delito de omisión.
Antes que nada cabe la posibilidad de preguntarnos si es concebible como norma un mandato de ser cuidadosos, si cuidadoso es solo una cualidad valorativa de la acción, que es prácticamente idéntica al juicio de valor " contrario al derecho", entonces el mandato de ser cuidadosos no tiene ningún contenido, sino que es idéntico a la prohibición de realizar acciones imprudentes, lo cual igualmente no tiene ningún contenido concreto que pueda ser descripto. Pero supuesto que el mandato de cuidado pudiera resolverse descriptivamente en la descripción concreta de la acción, entonces el delito imprudente consistiría en un mandato de acción al cual le serian aplicables las reglas del delito de omisión. Sin embargo no podemos perder de vista que el mandato general de cuidado se dirige a todos, pero solo obliga en situaciones concretas de acción, la norma general necesita de la concreción en deber. Los presupuestos de esa concreción han sido analizados por Armin Kaufmann quien requiere en primer lugar, la decisión de la ejecución de una acción de la cual resulten posiblemente consecuencias colaterales no queridas. Sin embargo, dado que no se trata de la prohibición de esa acción eventualmente peligrosa sino del mandato de la ejecución de una acción conducida cuidadosamente, se requiere además de ello también de la capacidad de acción del obligado, solo quien esta psico-fisicamente en la situación de hacer efectiva una capacidad puede ser jurídicamente obligado a ella. En las prohibiciones este presupuesto del deber ya no es problemático: omitir, no actuar, puede cualquiera si él domina su motivación de omitir la acción posible, o no aquí no tiene nada que ver, esta puede estar teóricamente influenciada por la coacción. Los mandatos por el contrario, solo pueden ser cumplidos, por quienes sean capaces de cumplirlo, frente a quienes no son capaces de acción fracasa también cualquier coacción. Entonces la norma general de cuidado se concreta en él deber de ejecutar una determinada accion cuidadosa solo bajo el presupuesto de que aquel que esta siendo obligado sea capaz de cuidado.
Quien a causa de las circunstancias externas o como consecuencia de la falta de calificación personal, es incapaz de cumplir con el cuidado exigido en él transito no esta obligado a ese cuidado. Aquel a quien no puede ser reprochada la imprudencia tampoco actúa de modo contrario a derecho, la capacidad de culpabilidad es presupuesto del ilícito como objeto de desvalor.
Es necesario señalar que este deber de cuidado es fundamentalmente objetivo y normativo. En otras palabras el deber de cuidado esta señalado por la norma.
En síntesis, de lo expuesto precedentemente pensamos que el tipo imprudente se sustente tanto en el desvalor de la acción, (entendido como infracción a un deber objetivo de cuidado) como en el del resultado sí bien resulta preeminente destacar de manera especial la acción jurídicamente desvalorada, esto es la imprudencia. Sin ella y a pesar de la causación del resultado no habrá tipicidad culposa so pena de violentar el principio de culpabilidad y destruir el sistema del tipo garantía. Afirmamos en consecuencia el nexo de determinación que entendemos debe existir entre la acción descuidada y el resultado.