Sumario
1. Introducción
2. Principio de legalidad
2.1 Referencia histórica
2.2 Fundamento
2.3 Aplicaciones en Derecho penal
2.4 Aplicaciones en otros ámbitos
3. Reserva de Ley
3.1 Referencia histórica
3.2 Fundamento
3.3 Reserva de Ley ordinaria
3.4 Reserva de Ley orgánica
1. INTRODUCCIÓN
El principio de legalidad y la reserva de Ley se encuentran íntimamente relacionados con la defensa, la protección y el ejercicio de los Derechos Fundamentales de la Persona y con la articulación constitucional de las fuentes del Derecho en España.
Son principios que informan todo sistema que cuente con los resortes y mecanismos propios de un Estado de Derecho moderno.
El sistema constitucional de las fuentes no puede desvincularse del orden juridico-material constitutivo de los Derechos Fundamentales, y es precisamente esta interrelación la que da sentido a la propia Constitución española como norma suprema del Estado.
En general, se puede afirmar que en este tema no se puede ofrecer una solución unitaria y definitiva, a partir de un desarrollo lógico-racional de sus premisas fundamentales, como ocurre con otras muchas cuestiones jurídico-constitucionales.
Tal y como afirma Pérez Royo, las soluciones a los problemas de esta índole dependen “en buena medida de la evolución histórica y de la cultura jurídica desarrollada en el país”, y asimismo, “aunque en mucha menor medida, del esfuerzo de la comunidad científica por encontrar nuevas vías e instrumentos técnicos en apoyo de la fuerza normativa de la Constitución”.
Realmente no se observa que la doctrina haya alcanzado una opinión pacífica sobre el concepto de Ley, sobre el principio de legalidad, y sobre la función de la reserva en el Estado constitucional y democrático. Parece que todavía el camino se encuentra lejos de llegar a su final.
Lo que sí parece claro es que, en el terreno de los Derechos Fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, han buscado inspiración en la ciencia y en la jurisprudencia de la República Federal de Alemania.
Ciertamente y no en vano, nuestra propia Constitución, inspirándose en la germana, de la que toma incluso la fórmula del “contenido esencial” de los derechos y libertades, era natural que, desde los términos a la teoría, la dogmática alemana en la materia, ejerciese una notable influencia.
No todo lo que de allí se ha importado puede ser aplicable sin más en nuestro país, de hecho es preciso adoptar determinadas cautelas a la hora de traspasar algunas ideas. Así, el llamado Eingriff, concepto central de la dogmática alemana en materia de Derechos Fundamentales y en materia de reserva de Ley, que se viene entendiendo como intervención supone más una dificultad que una facilidad a la hora de delimitar las respectivas actividades de desarrollo y regulación del ejercicio de los Derechos Fundamentales.
Así, en nuestro ordenamiento, la intervención del legislador en el desarrollo de los Derechos y Libertades, prevista en el artículo 81.1 de nuestra Constitución, como desarrollo de disposiciones constitucionales, es actividad dogmáticamente distinta de la limitación del ámbito protegido por un Derecho o Libertad, que es lo que significa Eingriff.
La literalidad del mencionado precepto es la que sigue: “ 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral y las demás previstas en la Constitución.”
De ello se desprende que nuestra Constitución otorga especial relevancia a la regulación del desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas confiriéndole la protección y garantía que supone revestirle con el carácter de Ley orgánica.
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es cuestión admitida en la doctrina que toda teoría de las fuentes pertenece a la Teoría
General del Derecho y es común a los distintos órdenes que contempla nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, en cada una de estas ramas se pueden advertir ciertas características propias, que son las que deben ser puestas de manifiesto.
Así se puede afirmar que en Derecho Privado se deben abarcar todas las cuestiones que surjan entre los individuos, y por lo tanto, debe buscar un camino para completar las lagunas que puedan existir al respecto en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, en Derecho Penal no tiene exacta aplicación el contenido del artículo 1 del Código Civil, porque no pueden existir lagunas, ya que todas ellas aparecen cubiertas por una norma negativa y general, que dispone que todo aquello que no está previsto como delito en el articulado de la Ley, es penalmente lícito.
Por ello, sólo la norma plasmada en un texto legal es fuente del Derecho penal, solo la Ley tiene facultad incriminadora, o lo que es lo mismo, sólo ella puede definir los delitos y puede establecer la pena.
En ello básicamente consiste el principio de legalidad de nuestro Derecho Penal, que en nuestro ordenamiento se refuerza por la exigencia, para ciertos casos, de que esa Ley deba tener el rango de Orgánica, a lo que antes se ha hecho referencia.
2.1. Referencia histórica
Se ha pretendido históricamente buscar antecedentes del principio de legalidad en el Derecho romano a través de lo que se llamaban las penas legítimas, pero no parece razonable esa afirmación, ya que a través del procedimiento de las cuestiones se podía castigar aplicando la analogía, cosa impensable en la actualidad.
Sí podía encontrarse cierto vestigio del principio de legalidad en los escolásticos medievales, cuando establecen la distinción entre leyes favorables y odiosas. Santo Tomás creía que la necesidad de que los delitos y las penas estuviesen prefijados en la Ley, servía para evitar las arbitrariedades de la autoridad judicial.
Determinado sector de la doctrina pretende encontrar dentro de los textos legales, el fundamento del principio de legalidad en la Carta Magna otorgada por Juan sin Tierra a los nobles ingleses, según la cual, nadie podía ser castigado sin previo juicio de sus pares y por ley de la tierra. Sin embargo, lo que realmente establecía más que el principio de legalidad era la garantía judicial y el fundamento del juicio por jurado.
Durante la Edad Media y la Moderna, rige el arbitrio judicial, que aunque sirvió para paliar el rigor de las penas, muchas veces fue un instrumento político de los reyes y de los poderosos.
El principio de legalidad, en una concepción semejante a la actual, aparece en ciertas legislaciones austríacas, en la Constitución de Estados Unidos y en la Declaración del Hombre y Ciudadano francesa. De ahí pasó a nuestras Constituciones, como la de Bayona y la de Cádiz de 1812.
Actualmente, en todos los países democráticos aparece reconocido este principio, que ha sido proclamado por las Declaraciones de la O.N.U. y en los Convenios de Derechos Humanos. Sólo en Dinamarca sigue aplicándose una analogía restringida, aunque amparándose en un poder judicial muy estricto.
2.2 Fundamento
El fundamento del principio de legalidad tiene raíces más políticas que técnicas, y habría que aproximarse, para ello, al pensamiento de Montesquieu, quien por una reacción contra el arbitrio judicial, basaba el principio de legalidad en una desconfianza hacia el uso del arbitrio por parte del juez y pretendía que los jueces fuesen portavoces de la Ley.
Actualmente, en nuestro país, el principio de legalidad penal encuentra su respaldo y consagración definitiva en el artículo 25.1 de la Constitución, del siguiente tenor literal: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”
Básicamente, el principio de legalidad tiene el carácter de una garantía para los ciudadanos e incluso para el propio juez, ya que es la propia ley la que establece la pena y no él. En un Estado democrático se tiende, además, a impedir que puedan castigarse hechos o imponerse penas que el pueblo no haya aceptado como posibles a través de la decisión de sus representantes, a través de la aprobación formal de la Ley en el órgano legislativo.
Otro aspecto básico a tener en cuenta a la hora de diseñar las directrices del principio de legalidad en el ámbito penal es la tipicidad, que constituye la delimitación del patrón previo o hipótesis descrita en la ley, a la que han de ajustarse las conductas y actos que se puedan considerar constitutivas de delito para que puedan ser consideradas como tales.
Estas descripciones que configuran los llamados tipos, pueden realizarse en términos muy precisos o más vagos. En el primer caso, el número de las conductas que se adaptan al tipo es limitado y diferenciado, pero en cambio, los tipos abiertos comprenden definiciones ambiguas, de forma que el número de conductas que podrían ajustarse a la descripción legal es ilimitado, con la consiguiente inseguridad jurídica que lleva aparejada.
La consecuencia más inmediata y más grave que podría acarrear la proliferación de las descripciones abiertas sería la introducción para ciertas tipificaciones de una analogía encubierta, cosa que no contempla en ningún momento nuestro Código Penal, por ir contra sus principios básicos
2.3 Aplicaciones en Derecho penal
Feuerbach afirmó que el fundamento de la pena es la coacción psicológica, pero para que tal coacción pueda funcionar, es necesario que el delincuente sepa cual es la pena con la que va a ser castigado. Entonces, se precisa su previa definición en la ley como medio para tal conocimiento.
Por ello estableció tres principios:
1. No puede existir una pena que no esté establecida en la Ley.
2. No puede haber un delito que no tenga señalada su pena específica.
3. No puede imponerse una pena sin juicio legal.
En el desarrollo de estos principios podemos obtener las siguientes garantías:
1. La garantía delictiva
a) No puede ser considerado un hecho delito sino en virtud de una ley que lo establezca.
b) No hay delito establecido por el Derecho natural, ya que no cabe la analogía para sancionar un hecho.
c) Sólo constituyen delito las acciones que se ajustan a la hipótesis legal, que constituye el principio de tipicidad.
2. La garantía penal
a) No hay pena que no esté establecida por ley.
b) Cada delito sólo puede ser castigado con la pena que le señale la ley.
c) Las penas sólo pueden ejecutarse en la forma que especifique la ley
3. La garantía judicial
Ningún delito puede ser definido ni ninguna pena impuesta sino a través del
procedimiento previsto en la ley y por juez competente.
2.4 Aplicaciones en otros ámbitos
El principio de legalidad penal es aplicable al derecho administrativo sancionador, y
buena prueba de ello lo constituye el contenido de la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1985, en la que se afirma que la exigencia del artículo 25 de la Constitución no se condiciona literal y exclusivamente a la ley en sentido formal, sino, de modo genérico a la legislación, lo que parece autorizar que se considere bastante que los tipos y su sanción se contengan en otras disposiciones normativas no identificables formalmente con aquella, como ocurre con un Decreto-Ley, asimilable en su eficacia a la misma, una vez haya merecido el refrendo del Parlamento, como titular de la potestad creadora de leyes en sentido formal, reserva constitucional de Ley o de legislación, que lo que indudablemente persigue es que preexista al hecho material de la infracción e imposición de sanciones, la tipificación de aquel y el señalamiento de éstas, en garantía de quien, a la vista de esas prohibiciones y de sus consecuencias, conscientemente se determine a acomodar o no su conducta a lo que prevea la legislación.
No obstante las sentencias de 20 de enero y 7 de julio de 1987, dictadas por la misma Sala, afirmaban que la atribución de la Administración Pública de la potestad para sancionar ha de realizarse a través de la Ley formal, y con este significado ha de entenderse la palabra legislación que utiliza el artículo 25 de la Constitución, estando sometida al principio de legalidad, entendiendo de esa manera, no sólo la investidura o habilitación de la potestad sancionadora, sino también la tipificación de infracciones y determinación de sanciones correspondientes.
3. EL CONCEPTO DE RESERVA DE LEY
El concepto de reserva de Ley concierne a la delimitación de los ámbitos de influencia del poder legislativo y del ejecutivo, por lo que es dable deducir que estamos en presencia de un tema, en cuyo trasfondo se encuentra la división o separación de poderes, constituyendo de esta forma una garantía esencial del Estado de Derecho.
Interesa aclarar en principio que con el concepto de reserva de Ley, se definen sectores y materias que están reservados exclusiva y completamente a la Ley, aspecto positivo, es decir, excluídas de una regulación por parte de la Administración, de las fuentes subordinadas, al menos de una regulación autónoma, aspecto negativo.
Considerado así el principio de reserva de ley como el conjunto de disposiciones cuya regulación concierne exclusivamente al Parlamento, y que deben ser definidas bajo la forma de Ley, en principio, el objetivo de la reserva de Ley es oponerse a todo tipo de delegaciones, por lo que estaríamos en presencia de una interdicción de la delegación.
3.1 Referencia histórica
La reserva de ley nace históricamente para dar respuesta a un problema de relación entre órganos o poderes del Estado. Se trata de limitar el ámbito de actuación de un Poder ejecutivo, todavía monárquico, frente a un Poder legislativo, en el que toma cuerpo la representación popular, lo que lleva, en la Monarquía dualista, a una delimitación material de la competencia del Parlamento y al principio de reserva o requerimiento de una Ley del Parlamento para las normas que afecten a dicho ámbito material.
Durante la etapa de la monarquía constitucional, la técnica de la reserva presentaba asimismo un carácter claramente garante, unida sustancialmente como estuvo a las cláusulas libertad individual y propiedad privada, tal y como habían sido concebidas por la teoría liberal-dualista y por la filosofía del Estado de los siglos XVII, XVIII y XIX, es decir, en el sentido protector de un status negativo, y con la finalidad última de preservar la autonomía del individuo y de la propia sociedad civil.
La Ley expresa la idea de la protección del ciudadano contra las usurpaciones del Estado y Administración monárquico.
Ciertamente, a través del criterio del carácter indispensable que adquiere la intervención parlamentaria, se establece un ámbito claramente diferenciado, por razones materiales, en el que se otorga a la Ley, la tarea de determinar el contenido de la acción administrativa a favor de la protección de la libertad y propiedad contra intervenciones del Estado.
Consecuentemente, el concepto de Ley se convierte en el término jurídico sobre el que se proyecta una lucha de poder real entre soberanía del pueblo y soberanía del monarca. Las cláusulas de libertad y propiedad eran constitutivas de la esfera individual de la sociedad civil, cuya estricta separación del Estado se elevó en la época a la categoría de verdadero dogma, tesis que encuentra precisamente una de sus bases fundamentales en la reserva contra intervenciones en los citados ámbitos.
De esta forma y de manera paulatina es como se logra que los Derechos Fundamentales adquieran la función de proteger libertades concretas que, después de la experiencia histórica, eran particularmente amenazadas de intervención por el ejecutivo monárquico. En los textos constitucionales de la época no se encuentran formulados a través de un sistema cerrado y sólo se expandieron lentamente hasta completar una esfera negativa, en la cual, exclusivamente por Ley, o en base a una Ley se puede intervenir. Así, la reserva de Ley clásica se convierte en una técnica protectora del Estado de Derecho, y en él como principio se legitima.
Como es lógico, en el Estado democrático, la legitimación y la función de la reserva de Ley cambian radicalmente de sentido, aunque a la vista de las discrepancias mantenidas entre quienes han abordado el problema y algunas de las dificultades con que se tropieza, no parece sencillo redefinir el papel de la reserva en las actuales circunstancias.
3.2 Fundamento
El fundamento último de la existencia de la reserva de Ley en España, viene dado por la transformación sufrida en las últimas décadas en nuestro ordenamiento, principalmente en el orden constitucional, que a su vez es directa consecuencia del cambio operado en el concepto de libertad y en el concepto de Estado, a lo que hay que sumar necesariamente la modificación y ampliación de las tareas de éste último, que han producido un reflejo inmediato en la discusión acerca de la distribución y límites de las competencias normativas entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo.
La reserva de Ley se encuentra en una permanente transformación, cuya funcionalidad se debe principalmente a la conjunción de tres aspectos fundamentales:
a) La transformación de la forma de Estado con la completa formación de la
democracia parlamentaria.
b) La extensión imprevista y constante de las tareas del Estado, en particular la extensión del aparato de gobierno y de los servicios.
c) La ampliación y garantía de una protección sin fisuras de los Derechos Fundamentales haciendo valer y asegurando su amparo legal y judicial.
Todo ello contribuye a la necesidad de la existencia de una reserva de Ley, como garantía de vigencia de los principios democráticos imperantes en todo Estado de Derecho.
Lo que antecede encuentra su reflejo en los siguientes preceptos constitucionales: el artículo 1.1 define al Estado como social y democrático de Derecho, de forma que al incorporarse el término democracia en la definición del Estado, obliga a dotarle de significado jurídico; por otro lado, dicho artículo en conexión con el 1.3, introduce la idea de la democracia parlamentaria; por su parte el artículo 1.2 establece que todos los poderes del Estado emanan del pueblo; y finalmente el artículo 66.1 dispone que el representante del pueblo son las Cortes Generales, a las que se asigna, precisamente la titularidad de la potestad legislativa, consagrando la indiscutible primacía jurídica del Parlamento.
Ello no implica garantizar al Parlamento competencias contra una posible usurpación de poder por parte del Ejecutivo, sino que su esencia reside en exhortar y obligar a aquel a hacer de verdad uso de las competencias que según el Derecho Constitucional positivo le son propias, y no a transmitirlas al Gobierno a través de la delegación o remisión, en una huida o abandono de su propia responsabilidad, o por razones electorales o por táctica política, como consecuencia de las mejores posibilidades que para los intereses del bloque en el poder ofrece el procedimiento burocrático frente al siempre más complejo procedimiento parlamentario.
Las leyes constituyen expresión de la voluntad popular, según indica el propio Preámbulo de la Constitución, que señala precisamente como una de las decisiones políticas fundamentales del nuevo orden la consolidación de un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley, en el bien entendido caso de que el Estado de Derecho creado por nuestra Constitución ha supuesto la integración de las dos formulaciones históricas fundamentales del mismo: formal y material, artículo 1.1 en relación con el 9.3 esencialmente, y cuyas proyecciones se desarrollan a lo largo del texto constitucional.
En concordancia con lo expuesto, a lo largo del texto constitucional se establece un elevado número de ámbitos materiales, cuya regulación ha quedado reservada a la Ley ordinaria en unos casos y a Ley Orgánica en otros.
1.3 Reserva de Ley ordinaria
La Constitución establece una reserva de Ley de carácter ordinaria establecida por medio de cláusulas generales del artículo 53.1 y 3 inciso segundo, así como a través de las múltiples reservas concretas contenidas en muchos de sus preceptos.
Su contenido es el que sigue: Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1,a).
Se puede afirmar sin temor a incurrir en error que los derechos y libertades a los que exclusivamente se refiere la reserva de Ley, contenida en el mencionado precepto, son sin lugar a dudas, los reconocidos en el Capítulo II del Título I, que comprende desde el artículo 15 hasta el 38.
Por ello, la reserva del artículo 53.1 presupone el reconocimiento constitucional de un derecho o libertad, es decir, la existencia de algo identificable dogmáticamente como tal cosa. No obstante, la reserva de Ley no opera respecto de aquellos preceptos que no reconocen un derecho o libertad, como bien se puede apreciar a través de la sentencia del Tribunal Constitucional, número 83 de 24 de julio de 1984, en su fundamento jurídico tercero, que realiza el siguiente reconocimiento: “el ejercicio de las profesiones tituladas, a las que se refiere el artículo 36 de la Constitución Española y cuya simple existencia (esto es, el condicionamiento de determinadas actividades a la posesión de concretos títulos académicos, protegidos incluso penalmente contra el intrusismo) es impensable sin la existencia de una ley que las discipline y regule su ejercicio. Es claro que la regulación de éstas es expresamente reservada a la Ley. También añade la propia sentencia lo que sigue: “También es claro, sin embargo, que dada la naturaleza del precepto, esta reserva específica es bien distinta a la general que respecto de los derechos y libertades se contiene en el artículo 53.1 de la Constitución Española, y que, en consecuencia, no puede oponerse aquí al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos y libertades que en ese precepto no se proclaman”.
Por todo ello se puede inferir que, como afirma De Otto, de la jurisprudencia existente se desprende que las reservas de ley específicas no relativas a derechos fundamentales, no están sujetas al límite del contenido esencial que se formula en el artículo 53.1.
Evidentemente, la línea divisoria la marca, según el mismo autor, el hecho de que exista una clara distinción entre Derechos Fundamentales, ó más exactamente entre las normas que reconocen un derecho o libertad y las normas contenidas en el Capítulo II del Título I, en las que no se reconocen derechos y libertades sino la idea abstracta de una institución, es decir, se ampara la existencia de instituciones, no su configuración concreta.
Una aproximación al concepto de contenido esencial de los derechos y libertades que propugna el mencionado párrafo primero del artículo 53 se puede encontrar en las sentencias del Tribunal Constitucional número 11 de 8 de abril de 1981 y número 37 de 26 de marzo de 1987, en las que se marcan dos caminos: el primero consiste en tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho; el segundo consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos.
Por su parte, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1983, afirma que el artículo 53.1 ha querido añadir un plus para la regulación constitucional de los derechos fundamentales, plus que consiste precisamente, en que tal regulación tiene el carácter de derecho directamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una ley.
Por último reseñar la sentencia de la Sala 4ª del mismo Tribunal, dictada el 27 de febrero de 1985, que dispone la vinculación de todos los poderes públicos, expresión que obviamente incluye a los Tribunales, a respetar los derechos de los ciudadanos garantizados en el Capítulo II del Título I.
Esta vinculación y los estrictos deberes que de ella derivan, no pueden ser frenados o reducidos por criterios excesivamente formalistas derivados hacia la exigencia de complicadas normas rituarias, entorpecedoras de las aspiraciones encaminadas al logro de una Administración idónea, rápida y eficaz, como enunciaba la sentencia de la Sala 3ª del T.S. de 10 de abril de 1987.
3.4. Reserva de Ley orgánica
La reserva de Ley Orgánica, establecida en el artículo 81 de la Constitución, contiene implicaciones evidentes, especialmente dirigidas al Título I de dicho texto.
Efectivamente, su transcripción literal, que quedó antes reseñada, es la que sigue: “ 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”
Lo primero que exige un inmediato examen es el contenido material de la reserva de Ley orgánica relativo al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, y al respecto hay que destacar que la literatura jurídica ha apuntado dos posibles interpretaciones: la restrictiva, según la cual, la reserva orgánica no se refiere a la totalidad de los derechos y libertades comprendidos en el título I y ni siquiera a los incluidos en todo el Capítulo II, sino que ha de entenderse limitada al desarrollo de la Sección primera, de dicho Capítulo del Título Primero, que comprende los derechos fundamentales y las libertades públicas, apoyándose en la coincidencia literal de la rúbrica de esta Sección con la referencia al tema efectuada por el artículo repetido artículo 81.1.
Y por otra parte la segunda dirección doctrinal apunta hacia una interpretación más amplia, que entendiese sujeto a reserva todo el Título I, lo que haría prácticamente imposible la legislación ordinaria, ya que en él se comprenden los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III, que pueden entrar en juego mediata o inmediatamente en cualquier normativa.
Esta segunda interpretación pretende definir el ámbito de las materias reservadas en atención a criterios distintos de los meramente literales: entidad del derecho o libertad que se trata de proteger, o posibilidad de plantear el protector recurso de amparo. Esta teoría fue inicialmente defendida por García de Enterría, si bien en un sentido abierto, ya que este autor se refería al ámbito del recurso de amparo como contenido mínimo.
Por su parte, el Tribunal Constitucional no ha considerado constitucionalmente defendible la equiparación entre materias que pueden ser objeto de recurso de amparo y las que han de ser reguladas por Ley orgánica, y así lo ha expresado de forma taxativa en sendas sentencias de 5 de agosto de 1983 y 27 de octubre de 1987, de la forma que sigue: “ ...el artículo 53 de la Constitución establece que cualquier ciudadano podrá recabar a través del recurso de amparo la tutela de las libertades y los derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección Primera del capítulo II, mientras que el artículo 81.1 al definir las materias propias de la Ley Orgánica, se refiere al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas que es precisamente la rúbrica utilizada para designar el conjunto de los artículos comprendidos en la Sección Primera del Capítulo II”.
De esta forma el máximo intérprete de la Constitución se inclina por la tesis restrictiva y, por lo tanto, a su juicio sólo el desarrollo normativo de los derechos y libertades contenidos en la Sección Primera queda incluido en el ámbito de la Ley Orgánica.
Conviene hacer constar que la literalidad transcrita es el resultado de la transformación experimentada por el texto constitucional a lo largo del debate parlamentario, desde su redacción inicial hasta la final aprobada por la Comisión Mixta Congreso-Senado, y que pone de manifiesto la preocupación del legislador constituyente por precisar qué materias dentro del Título primero habrían de quedar sujetas a reserva de Ley Orgánica. Por lo tanto existe una exclusión expresa del artículo 14 en el artículo 81.1 de la Constitución.
Esta doctrina del Tribunal Constitucional resulta coherente con la posición mantenida en sentencias anteriores en el sentido de que la Ley Orgánica es una figura de carácter excepcional, y que como tal ha de ser interpretada de forma restrictiva. Dicho carácter excepcional deriva del propio sistema democrático instaurado por la propia Constitución y basado en “el juego de las mayorías”, que únicamente para supuestos tasados y excepcionales, prevé “una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas”, tal y como indica la sentencia del T.C. de 13 de febrero de 1981.
Este mismo criterio restrictivo es el que sigue el Tribunal Constitucional en la interpretación que debe darse a los términos relativos al desarrollo que preceden a los conceptos derechos fundamentales y libertades públicas. Dicho criterio se ha ido perfilando en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasta llegar a la conclusión de que “por desarrollo legislativo” hay que entender “desarrollo legislativo directo”. Se puede observar un ejemplo de ello en la sentencia de 22 de febrero de 1982, el Tribunal afirma: “El artículo 81 de la Constitución española se refiere al desarrollo legislativo “directo” de los derechos fundamentales, pues este artículo y las otras muchas alusiones de la Constitución al instrumento de la Ley Orgánica en materias concretas que, como se ha dicho, convierten a las Cortes en “constituyente permanente”, no puede extremarse, con los importantes problemas de consenso interno que conlleva, al punto de convertir al ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental”.
Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la sentencia dictada por el mencionado Tribunal, de 24 de mayo de 1985, a propósito del derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución, en razón de una cuestión planteada por un juez ordinario en el sentido de conocer si tiene que estar regulado por Ley orgánica o por Ley ordinaria. La literalidad de la sentencia es la que sigue: “ La reserva de Ley orgánica en el artículo 81.1 de la Constitución... se refiere en este caso a la Ley que desarrolla el derecho de asociación en cuanto tal, pero no excluye la posibilidad de que las leyes ordinarias incidan en la regulación de tipos específicos de asociaciones, siempre que respete el desarrollo efectuado por la Ley orgánica”.
Así pues, se puede concluir que la reserva de Ley orgánica contenida en el repetido artículo 81, cubre exclusivamente a los artículos 15 a 29, sin ampliación posible, y a las leyes que los desarrollen de forma directa, y no las que simplemente afecten o incidan sobre los mismos.
Estos criterios, si bien no resuelven de forma categórica los problemas que pueden plantearse, sí reducen de forma considerable el posible margen de inseguridad.
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