I. Antecedentes Generales
1) La actividad de los médicos, profesionales del arte de curar las dolencias humanas, se ha desarrollado a lo largo de la Historia de muy diversas maneras. Al principio estuvo ligada a las creencias y prácticas religiosas de una comunidad determinada. Así, los encargados de curar eran los hechiceros, chamanes, sacerdotes o magos.
Luego, ya total o parcialmente separada de la religión, la medicina siguió conservando un carácter meramente empírico: el diagnóstico se hacia basándose exclusivamente en los síntomas y se aliviaba el dolor aunque no se curase ni se supiese el origen de la enfermedad.
2) Los siglos XVIII y XIX trajeron un formidable avance en la medicina como ciencia : el descubrimiento de la etiología de numerosas enfermedades infecciosas, la invención de sueros y vacunas, la introducción de reglas de asepsia, la creación de nuevo instrumental quirúrgico y la utilización de drogas anestésicas en la cirugía son sólo algunos ejemplos.
Esta medicina científica y racionalista estableció una forma de relación entre el médico y el paciente que se mantiene, en ciertos aspectos, en la actualidad. En efecto, puede decirse que la medicina científica occidental descansaba sobre tres pilares ideológicos : " Humanismo, Libertad de elección y Paternalismo".(1)
Humanismo en tanto que el médico atendía la salud del paciente sin olvidar que estaba tratando con una persona a quien se le debe respetar en su intimidad, dignidad e integridad.
Libertad de elección, porque el paciente es quien decide con qué médico desea asistirse.
Finalmente, el Paternalismo está dado en el hecho de que en la relación médico-paciente prevalece la autoridad científica de aquél, quien se maneja como una suerte de padre del paciente, decidiendo lo que considera más conveniente para la salud de éste.
3) En la actualidad, el extraordinario avance tecnológico y científico registrado en el campo de la salud ha ocasionado diversas consecuencias:
a) Proliferación de especializaciones medicas: ( vgr. cardiología, ginecología, andrología, urología, gastroenterología, neumonología, otorrinolaringología, etc.), lo que hace que el paciente sea revisado y/o derivado por una pluralidad de profesionales.
b) Encarecimiento de los costos de la atención médica. Diagnósticos y tratamientos que impliquen el uso de sofisticada aparatología ( tomógrafos, bombas de cobalto, equipos para micro o criocirugía, etc.) o de nuevos medicamentos ( vgr. las drogas que hoy día se usan para el tratamiento del S.I.D.A.) tienen un costo prohibitivo para la mayoría de las personas.
c) Adopción de formas empresariales en la actividad médica. Las clínicas médicas y los sistemas de Obras Sociales y de medicina prepaga representan intentos de solución al problema de los altos costos enunciados precedentemente. Se busca de esta forma posibilitar el acceso a la moderna y cara medicina actual mediante una organización que preste sus servicios, no ya a un paciente individualmente considerado, sino a un " público usuario " masificado.
d) Creciente deshumanización de la actividad médica. Como resultado de lo visto en los tres items precedentes, se da la paradójica situación de que mientras, por un lado el paciente se ve hoy día enormemente beneficiado con el progreso de la ciencia médica, que logra curaciones o alivios impensados hasta hace poco, por el otro es cada vez más tratado como una cosa ( un número de afiliado, o de cama, o de historia clínica para la Obra Social; un fémur fracturado para el traumatólogo, unos pulmones con silicosis para el neumólogo, etc) y menos como a un ser humano merecedor de respeto.
e) Pérdida de la Libertad de elección por parte del paciente. En muchos sistemas empresariales de atención médica se impide o limita considerablemente la elección de los profesionales a sus afiliados o asociados. Si éstos requieren atención médica, tendrán que recurrir a los profesionales designados por la clínica, la Obra Social o la empresa de medicina prepaga.
f) Acentuada mercantilización de la actividad médica. El prestador del servicio médico es, en la actualidad, un empresario, persona física o jurídica, que contrata a profesionales y personal auxiliar a fin de brindar el servicio. Cada día se da menos el caso del médico que atiende en su propio consultorio, a pacientes particulares. El empresario prestador del servicio médico busca, naturalmente, lucrar con su actividad pero, en muchos casos, esta búsqueda de la rentabilidad se realiza por medio de procedimientos que conspiran contra la salud de los afiliados o asociados. Esto se da, por ejemplo, cuando se pretende conseguir o aumentar la ganancia mediante reducción de costos y se despiden médicos y/o personal auxiliar, o se eliminan prestaciones, o se reducen los días de internación sin cargo.
Esta visión comercial, en la peor acepción del término, que tienen muchos empresarios de la medicina reduce al paciente a una suerte de mercancía a la que hay que sacarle el máximo provecho.
g) Un neopaternalismo en la relación médico-paciente. En muchos casos, al paciente-mercancía se lo trata como un ente pasivo al que se lo atiende en el menor tiempo posible, se le receta algo y se le brinda el mínimo (o nada) de explicaciones e información. Esto último por dos razones:
Por un lado muchos médicos todavía piensan que los pacientes no están en condiciones de entender el origen de sus dolencias y el porqué de los tratamientos prescriptos.
Por otro lado, aún hoy persiste en los profesionales el falso concepto de que "cuanto menos se informe al paciente, mejor ", como forma de resguardarse ante eventuales reclamos por mala-praxis.
Hablamos de neopaternalismo para diferenciarlo del paternalismo que mencionamos antes, donde el médico adoptaba una postura de autoridad sobre el paciente y decidía sobre él para intentar curarlo.
En la actualidad, muchos profesionales adoptan esa postura autoritaria con la exclusiva finalidad de desalentar posibles planteos del paciente y/o evitar eventuales responsabilidades.
4) En este marco fáctico que hemos reseñado, se desenvuelve la relación médico/paciente, relación que, con mayor precisión corresponde llamar "prestador del servicio médico-tomador del servicio médico".
En efecto, la directa relación médico-paciente es hoy día sólo una de las varias formas en que las partes pueden vincularse a fin de pactar una prestación de servicios médicos.
Entendemos por prestador del servicio médico a aquella persona física (médico) o jurídica (sociedad comercial, asociación civil, fundación, Obra Social, etc.) que se dedica a brindar un servicio consistente en atender la salud de otras personas. Este servicio puede realizarlo directamente o por intermedio de sus dependientes y/o auxiliares autónomos.
De tal manera, prestador del servicio médico será, según el caso, un médico, un grupo de médicos, una clínica privada, un Hospital Público, una Obra Social, una empresa de medicina prepaga, etc.
Tomador del servicio médico, en cambio, será aquella persona física o jurídica que desee recibir un servicio consistente en la atención de su salud o la de terceros. Entran en esta categoría, por ejemplo, tanto el caso de aquella persona que quiere atenderse con un médico, como aquél que requiere el servicio para un pariente o amigo, o una sociedad comercial que necesite el servicio para su personal.
5) Por lo tanto, la relación prestador del servicio medico-tomador del servicio médico puede asumir las siguientes modalidades concretas:
1) Relación médico ( persona física ) - paciente.
2) Relación médico ( persona física ) - persona física que requiere el servicio para otro.
3) Relación médico ( persona física ) - persona jurídica que requiere el servicio para otro.
4) Relación entidad de servicios médicos ( clínica, Obra Social, etc.) - paciente.
5) Relación entidad de servicios médicos - persona física que requiere el servicio para otro.
6) Relación entidad de servicios médicos - persona jurídica que requiere el servicio para otro.
De lo ya explicado es posible inferir lo complejo de la situación, desde el punto de vista jurídico, complejidad que se acrecienta cuando el prestador a su vez subcontrata el servicio médico con otra persona (auxiliar autónomo de primero) quien se encargará, en los hechos, de atender al paciente. Tendremos allí un prestador "mediato" y un prestador "inmediato".
II. Definición del contrato
Creemos llegado el momento de intentar una definición del contrato de prestaciones médicas que incluirá aspectos ya tratados y adelantará temas que serán oportunamente desarrollados.
Podemos decir que es aquel acuerdo en virtud del cual una parte, llamada prestador de servicios médicos, se compromete, generalmente a cambio de una contraprestación en dinero, a atender la salud de la persona o personas designadas por la otra parte, denominada tomador del servicio médico, garantizando un obrar idóneo, pero sin asegurar la curación, ni el éxito de los tratamientos, ni la superación de las enfermedades.
Al análisis de lo precedentemente dicho nos abocaremos, fundamentalmente, en el resto del presente trabajo.
III. Características del contrato de prestaciones médicas.
1) Informal ad celebrationem: rige en esta materia la libertad de formas. Art. 974 C.C: “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.”
2) Formal ad probationem: Pero sólo la forma escrita valdrá a los efectos probatorios, dado lo irrisorio del monto fijado en el art. 1193 del Código Civil, salvo que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato, (arg. Art. 1191 C.C.).
3) Consensual: Se considera celebrado una vez que se ha logrado el consentimiento ( art. 1140 C.C.) sin necesidad de ninguna conducta posterior.
4) Civil o Comercial: cuando el prestador del servicio es un médico que se limita a ejercer su profesión, el contrato es civil. En cambio, cuando el prestador es un empresario, que ha organizado bienes y servicios para la prestación del servicio médico, e instrumenta jurídicamente el mismo mediante una reiteración organizada de contratos (2) no cabe duda que estamos ante un contrato comercial. La ley 24.240 de defensa del consumidor parece recoger este criterio cuando en su art. 2 dispone que "no están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su ofrecimiento".
El párrafo transcripto constituye una excepción al principio establecido en el mismo art. 2 y por el cual "... quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas y jurídicas que ... presten servicios a consumidores o usuarios ...". Armonizando ambos preceptos cabe concluir que el único prestador del servicio médico que queda fuera de la normativa de la ley es aquel profesional liberal que precisamente se limita a ejercer su profesión de esa manera, sin armar ninguna organización empresarial. Concretamente, es el caso del médico que atiende sólo en el consultorio. Si, en cambio, contrata otros médicos y/o enfermeros para prestar el servicio, estamos en una actividad de carácter empresarial ( vgr. clínica, sanatorio, "consultorios", "Hospital de día", etc ).
5) Generalmente oneroso: Tanto en la variante civil como en la comecial, el contrato de prestaciones médicas se presume oneroso. Cuando es civil, la onerosidad se presume a tenor de lo dispuesto por el art. 1627 del C.C., referente a la locación de servicios, figura que consideramos de aplicación analógica.
Cuando se trata de un contrato comercial la situación es la misma, porque los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos ( art. 218 inc. 5 C. Com.) y parece indudable el carácter de comerciante del prestador de servicios médicos cuando actúa en forma empresarial (arg. art. 8 inc 5 y 1 C. Com.) (3) . Sin embargo, nada obsta a que en un caso se pacte expresamente la gratuidad.
6) Conmutativo o Aleatorio: según el contenido de sus obligaciones. Así , será conmutativo cuando las partes pueden conocer, al momento del perfeccionamiento del contrato, las ventajas y sacrificios que el negocio comportará . Esto ocurre vgr. cuando una persona paga un precio por un servicio médico concreto (consulta, intervención quirúrgica, etc ). Es aleatorio cuando para ambas partes sea objetivamente incierto si la prestación a su cargo será proporcionada con aquella que la contraparte debe realizar en su favor ( Conf. art. 2051 C.C. ). Esto se da, vgr., cuando el tomador abona una suma periódica fija, contra la cual tiene derecho al servicio médico toda vez que lo necesite. Parafraseando a Halperín (4) decimos que en este caso el contrato es aleatorio tanto para el prestador, que , precisamente, para disminuir el álea se organiza empresarialmente, como para el tomador, quien, justamente, para intentar protegerse de una de las consecuencias dañosas de una enfermedad ( la imprevista erogación de dinero), celebra ese contrato aleatorio.
7) Destinado a prolongarse en el tiempo: todos los contratos de prestaciones médicas tienen ese carácter. Aun en el caso en que el acuerdo se realiza para tratar una dolencia puntual es impensable que el mismo se agote con una sola consulta pues, naturalmente, el seguimiento de la enfermedad es una de las obligaciones que dimanan del pacto.
8) De colaboración en un objetivo: también esta característica se da en todos estos contratos . Tanto el prestador como la persona beneficiaria del servicio médico deben colaborar en el objetivo de la atención de la salud de este último. De esta manera, mientras que el prestador tiene que cumplir con su prestación principal que es atender la salud del beneficiario, éste, a su vez, debe cumplir con ciertas cargas ( vgr. tomar los medicamentos, realizarse los estudios prescriptos). Hablamos de cargas y no de deberes porque se trata de conductas que, si no se realizan, perjudican exclusivamente al que debía llevarlas a cabo, haciéndole perder un eventual derecho ( vgr. el paciente no tiene el deber jurídico de tomar los medicamentos, pero si no lo hace, si no cumple la carga, puede perder el derecho a un eventual reclamo al médico por el agravamiento de la enfermedad.)
Visto desde otro ángulo, la experiencia enseña que por mejores esfuerzos que haga el galeno, es casi imposible curar o aliviar a un enfermo si éste no tiene sus deseos orientados en igual fin.
9) Atípico: (5) Buena parte de la Doctrina ha considerado a este contrato como una especie de locación de servicios o más precisamente una subespecie dentro de la especie de la locación de servicios profesionales. Se trataría pues, de un contrato típico.
Contrato típico es aquél que ha sido regulado por un ordenamiento jurídico determinado como es el caso, por ejemplo, de la compraventa. No se trata sólo de que una norma lo mencione, o regule alguna de sus características, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico haya dotado a esa figura de una disciplina propia, y de una estructura determinada (6).
La locación de servicios, en sentido estricto, está contemplada en los arts. 1623 a 1628 de nuestro C. Civil. Seis artículos de los cuales tres (1624,1625 y 1628) no tienen nada que ver con el contrato de prestaciones médicas.
Otro artículo, el 1626 es superfluo, existiendo los arts. 794, 795 y 953 del C.C. (que regulan aun mejor la cuestión) (7).
Quedan dos: el 1623 y el 1627. El primero, por un lado, nos remite, para la regulación del contrato, a las disposiciones del Código sobre las obligaciones de hacer y por otro, establece la obligación del locatario de pagar un precio en dinero. Por su parte el art. 1627, único plenamente aplicable al contrato de prestaciones médicas, establece la presunción de onerosidad ya vista en el item 4.
En síntesis, si queremos aplicar al contrato de prestaciones médicas, la "regulación " propia del contrato "típico" de locación de servicios tenemos que, salvo en lo que respecta a la presunción de onerosidad (apenas un aspecto del contrato), en todo lo demás debemos remitirnos a otras disposiciones del Código Civil, de carácter general y por ende aplicables a todo tipo de contratos, tanto típicos como atípicos.
Por esta razón sostenemos la atipicidad de la figura en cuestión, pues nuestro ordenamiento no la ha dotado de una estructura legal propia, si bien existe una normativa dispersa que regula algunas cuestiones relativas al servicio médico ( vgr. Ley 17.132 y Dec. Reg. 6216/67).
Otros autores consideran que el contrato es un tipo especial de locación de obra, locación en la cual el "opus" garantizado no es la curación de la enfermedad sino "el obrar idóneo", respecto del diagnóstico y tratamiento de la enfermedad.
Al respecto, cabe destacar que el contrato de locación de obra regulado en los arts. 1629 a 1647 del Código Civil está pensado, surge de su sola lectura, para regular aquel pacto en el cual una de las partes, locador, se compromete a construir o fabricar una cosa mueble o inmueble (la obra).
Haciendo una interpretación extensiva podemos aceptar que la "obra" sea de carácter inmaterial (vgr. una obra literaria o musical ). Pero nos preguntamos ¿Qué solución de los mencionados arts 1629 a 1647 es aplicable al contrato de prestaciones médicas?:
Creemos que ninguna y por tanto, ¿qué sentido tiene pretender asignar carácter de típico a un contrato cuando no podemos remitirnos a la supuesta forma típica para regularlo?. Nuevamente, pensamos que ninguno.
IV. Función económica del contrato
Todos los contratos de prestaciones médicas cumplen una función económica de cooperación, donde las partes unen esfuerzos en una tarea común: la asistencia de la salud.
Aquellos contratos de prestaciones médicas en los que el tomador abona una suma fija a cambio de poder recibir el servicio médico cuando lo necesita, cumplen una función de previsión, además de la función anterior. Esto es porque en esta última categoría de contratos se busca prevenir riesgos futuros. (8)
V. Partes del contrato
Las partes, como ya dijimos, son dos:
a) Prestador de servicios médicos: aquella persona física o jurídica que se compromete a realizar, por sí o por terceros, el servicio médico.
Cuando se trata de personas físicas que prestan el servicio, es requisito indispensable, parece obvio decirlo, que estas posean el título de médicos.
La profesión médica se encuentra regulada en el ámbito local, por la Ley 17.132 y su Decreto Reglamentario Nº 6216/67. En las provincias rigen regulaciones propias.
Tratándose de personas jurídicas tenemos a los Hospitales Públicos, clínicas privadas, empresas de medicina privada, y obras sociales.
En cuanto a las obras sociales, éstas están reguladas por la Ley 23.660, modificada por la
Ley 23. 890, entre otras 196 normas nacionales de toda categoría que regulan el tema, lo cual basta para darnos una idea de la compleja regulación del tema. Se trata de organizaciones constituidas mediante el aporte obligatorio de sus afiliados y los empleadores de éstos . Están sometidas al control estatal e integradas en el Sistema Nacional del Seguro de Salud ( Ley 23.661 art. 2 ). Los fines de las obras sociales son la prestación de servicios de salud y sociales a sus afiliados.
Ahora bien, en tanto y en cuanto la afiliación es obligatoria, no cabe considerar contractual la relación entre el afiliado y la obra social, inclusive en el caso que el afiliado pueda optar entre varias obras sociales. No hay contrato porque el afiliado está obligado por la ley a tener una obra social y a aportar una suma de dinero para el funcionamiento de ésta.
Por lo tanto, la obra social será prestador del servicio médico y el afiliado tomador del mismo pero no en virtud de un contrato sino de la ley.
Por otro lado, puede ocurrir que la obra social celebre contratos de prestaciones médicas, no en carácter de prestador, sino de tomador. Esto ocurre, vgr., cuando la obra social contrata con un sanatorio para que éste atienda a los afiliados de aquélla. Se trata de un contrato a favor de terceros (art. 504 C.C.) (9), donde la obra social es el tomador ( deudor de la obligación de pagar honorarios), la clínica es el prestador ( deudor de la obligación de atender la salud, entre otras) y el afiliado es el beneficiario ( acreedor de las obligaciones contraídas por el prestador).
Por último cabe destacar que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga sólo serán prestadores de servicio médico si lo brindan por sí mismas o a través de un sistema cerrado, en el cual el beneficiario solo puede elegir los profesionales de una lista o cartilla provista por la empresa de medicina prepaga o la obra social.
b) Tomador del servicio médico: es aquella persona física o jurídica que contrata el servicio médico y, generalmente, se compromete a realizar un pago en dinero como contraprestación.
Si el tomador contrata el servicio médico para sí, será además beneficiario del contrato. Pero puede darse el caso de que el tomador celebre el contrato y designe a otra persona como beneficiaria . Sería otro supuesto de contratación a favor de tercero (art.504 C.C.) (vgr. una sociedad contrata el servicio médico a favor de su personal)
En esta hipótesis el tomador del servicio contrata en su propio nombre y por su propio interés, cuenta y riesgo para que el prestador quede obligado hacia un tercero, el beneficiario. Éste es ajeno al contrato pero resulta acreedor de la prestación debida por el prestador. A su vez el tomador es el único obligado a pagar al prestador. Conviene aclarar que en este caso el tomador no es un representante del beneficiario pues contrata a su nombre y en virtud de un interés legítimo propio ( 10).
Si el contrato de servicios médicos se celebra por medio de un representante, éste obviamente no será el tomador, sino que esa calidad recaerá directamente sobre su representado ( arg. art. 1946 C.C.) .
Téngase presente que el beneficiario de un contrato puede ser una persona determinada o determinable con posterioridad al día de la celebración del contrato.
VI. Objeto:(11)
Sabida es la variedad de opiniones doctrinarias acerca de cuál es el objeto de los contratos . Tratando de distinguir al objeto del contrato de prestaciones médicas, del objeto de cada una de las obligaciones emanadas del mismo , sostenemos, que el objeto de este contrato es la producción de un plexo de obligaciones.
Cada una de estas obligaciones, a su vez, tienen prestaciones y objetos propios y las analizaremos en el punto XI. Aquí sólo diremos que la obligación que caracteriza este contrato es aquella obligación de hacer por la cual el prestador (deudor) debe realizar un comportamiento (prestación) tendiente a procurar la atención de la salud ( objeto de la obligación ) del acreedor ( tomador-beneficiario o simplemente beneficiario ).
La atención de la salud del acreedor es pues, el objeto de la obligación que caracteriza este contrato. Esa es, en otras palabras, la ventaja que deriva del hecho debido por el prestador (12).
VII Causa-fin (13)
Tomando partido por la posición doctrinaria que considera a la causa-fin de los contratos como a un elemento necesario para la existencia de éstos y entendiendo a la misma como la razón o motivo determinante del contrato, cabe analizar cuál es la causa-fin en los contratos de prestaciones médicas.
Por lo pronto, hay que destacar que, cualquiera sea el contrato del que hablemos, la causa-fin , para ser tal, debe haber sido incorporada al mismo, es decir, debe ser conocida o conocible por ambas partes. Las motivaciones internas de las partes, que no se exteriorizaron en el contrato, no constituyen causa-fin, ni tienen virtualidad jurídica alguna .
En el caso concreto de los contratos de prestaciones médicas, el motivo determinante es la atención de la salud, a cambio de una contraprestación en dinero o no ( según se trata de un contrato oneroso o gratuito).
VIII. Responsabilidad de los médicos
Los médicos, por el hecho de su profesión, están sujetos a un plexo de deberes. Muchos de éstos están regulados en la Ley 17.132, vigente en el ámbito local. El Código Civil, por su parte no trata expresamente el tema. Sin embargo, son plenamente aplicables los arts 512, 902, y 909 entre otros. En ellos, el legislador hace mérito del grado de capacitación o conocimiento del deudor de la obligación, a la hora de evaluar su culpa en el incumplimiento. Como regla general puede decirse que, a mayor grado de capacitación del deudor, mayor rigurosidad se debe tener al apreciar la responsabilidad de éste por las consecuencias del incumplimiento.
El título habilitante que poseen los médicos certifica ante los terceros que ellos han adquirido los conocimientos teóricos y el entrenamiento suficiente como para desempeñar su difícil labor.
IX. Naturaleza de la responsabilidad de los médicos.
1) La doctrina mayoritaria argentina (14), así con la jurisprudencia dominante (15), entiende que la responsabilidad del médico es de naturaleza contractual. El médico se obliga hacia su paciente en virtud de un contrato. Sólo en algunos casos (vgr. cuando se atiende a una persona en estado de inconsciencia, cuando el médico actúa por pedido de una persona distinta del paciente que no es representante legal o voluntario de éste último, etc), surgirá un vínculo extracontractual.
2) Si se considera contractual la responsabilidad del médico, cabe concluir que las acciones por incumplimiento de sus obligaciones prescriben a los diez años ( art. 4023 C.C.) y que el profesional sólo responderá por las consecuencias inmediatas de su obrar culposo ( art. 520 C.C.).
3) Borda, en nuestro derecho, sostiene la posición según la cual la responsabilidad galénica es siempre de fuente extracontractual. Considera que el médico tiene obligaciones, independientemente de que haya celebrado un contrato o no. Estas obligaciones nacen de la ley. Borda, vgr. sostiene que sería injusto tratar desigualmente dos situaciones idénticas sólo porque en una haya vínculo contractual y en otra no.
Pone por caso al médico que atiende en su consultorio a un paciente con quien convino los honorarios y aquel otro galeno que interviene quirúrgicamente a un accidentado, quien está sumido en un estado de inconsciencia (16).
4) Considerando extracontractual la responsabilidad del médico, las acciones prescriben a los dos años. ( art. 4037 C.C.) y esta responsabilidad abarcaría las consecuencias inmediatas y aun las mediatas del obrar culposo ( arts 903 y 904 C.C.).
5) Por nuestra parte, pensamos que debe distinguirse, por una parte, la causa fuente de la responsabilidad médica, y por otra, la extensión y prueba de la misma.
6) En cuanto a la causa fuente de la responsabilidad médica, ésta nace, en primer lugar, del hecho jurídico ( art. 896 C.C.) de la profesión. Dicho en otras palabras, ser médico genera un conjunto de obligaciones, ( vgr. arts 19 y 20 de la ley 17.132), que pueden englobarse en un genérico deber de "buena praxis". Este obrar, de fuente extracontractual, es mucho más complejo y exigente que el simple deber de " no dañar a otro".
7) ¿Qué sucede con el deber extracontractual de "buena praxis", cuando se celebra un contrato entre un paciente y un médico?.
El contenido de este deber se incorpora al contrato mediante la creación de una obligación concreta y específica. Mediante ese acto jurídico el médico se obliga hacia una persona determinada o determinable. Esta obligación es de fuente contractual. Esta diferencia de fuente incidirá en el término de prescripción de las acciones ( 10 o 2 años) y es justo que así sea, porque es perfectamente comprensible dar un plazo más prolongado para accionar cuando estamos ante una obligación creada por un acto voluntario ( el contrato) que cuando ese acto volitivo no existe (deber extracontractual emergente del hecho jurídico de ser médico.)
8) En cambio, la diversidad de fuentes no debe incidir ni en la extensión de la responsabilidad ni en la carga probatoria.
9) En cuanto a la extensión de la responsabilidad, sostenemos que ante un caso de mala praxis médica, el galeno deberá responder por las consecuencias inmediatas ( las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas) y mediatas ( las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto) de su obrar en la medida que hubiera previsto estas últimas o cuando empleando la debida atención y conocimiento haya podido preverlas ( Conf. Art. 901 y 904 C.C.).
Pretender que un médico no responda por las consecuencias mediatas de su obrar ( insistimos, cuando las haya previsto o podido preveerlas), porque su obligación emana de un contrato es un absurdo que sólo puede producirse por una aplicación a ciegas del art. 520 C.C.
Un médico que gratuitamente atendió a un enfermo que vio tirado inconsciente en una calle, estaría más expuesto ante una eventual mala praxis que otro que se ocupó de un paciente con el que celebró un contrato y a quien le cobró una suma de dinero. El médico tiene el mismo deber de diligencia, prudencia, previsión y cuidado sea cual sea la vinculación jurídica con su paciente.
10) Por otra parte, si leemos la nota al art. 520 veremos que el fundamento de que sólo se responda por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento está dado en la presunción del legislador, de que las partes del contrato, tácitamente ,estipularon una convención accesoria a la del cumplimiento de la obligación.
Esa convención accesoria es el pacto de pagar daños e intereses en caso de incumplimiento. Esta estipulación tácita, dice Velez " no ha podido comprender....sino el perjuicio que podía preveerse o que fuera consecuencia inmediata de la obligación, según el curso ordinario de las cosas" ( ver nota art. 520 C.C.)
11) Esta fundamentación del limite de la responsabilidad contractual es perfectamente comprensible cuando ninguno de los futuros contratantes está sometido a un régimen de responsabilidad específico. Pero cuando, como en el caso de los médicos, por el hecho de su profesión, se tiene el deber extracontractual de buena praxis, ante cuyo incumplimiento deberá responder por las consecuencias inmediatas y eventualmente, mediatas, suponer que la contraparte, en un contrato de prestaciones médicas, "tácitamente" , acepta limitar esa responsabilidad es inadmisible. Por el contrario, lo razonable es pensar que el contenido de la obligación extracontractual se incorpora al contrato en toda su plenitud.
12) Nuestra jurisprudencia, en todo caso, está firmemente orientada en el sentido de disponer la reparación integral del daño causado por la mala praxis, sin limitarlo a las consecuencias inmediatas y necesarias.
X. La obligación de atender la salud. Carácter de la misma.
1) La doctrina (17) y jurisprudencia (18) mayoritaria sostienen que la obligación que contrae el médico frente al paciente es de las llamadas "de medios", salvo en casos de cirugía estética donde se entiende que es "de resultado" (19). Otros consideran que también es de resultado la obligación del médico obstetra que realiza un parto (20), así como la del médico anestesista (21).
2) En las obligaciones de medios el deudor compromete su actividad diligente que, razonablemente, tiende al logro del resultado esperado, pero éste no es asegurado ni prometido (22). Es el criterio que surge del art. 20 inc 1 y 2 de la ley 17.132 en cuanto prohíbe.." 1) anunciar o prometer la curación fijando plazos..... 2) anunciar o prometer la conservación de la salud".
3) El acreedor de una obligación de medios, para probar su incumplimiento, tiene que acreditar que el deudor no actuó con prudencia o diligencia, es decir, debe probar la culpa de éste.(23)
4) Si no logra tal prueba, el deudor se exime de responsabilidad. Siguiendo estas ideas, muchos fallos jurisprudenciales referidos a casos de mala praxis médica aplicaron el criterio de que el accionante debe probar la culpa del médico (24). Se trata de una aplicación del principio general en materia probatoria según el cual "quien alega debe probar" ( Art. 377 C.P.C.C.).
5) En materia de responsabilidad médica, la prueba de la culpa del galeno por parte del accionante es a menudo muy difícil o imposible. Por ejemplo, es complejo para el actor probar qué pasó realmente en el quirófano durante una operación.
6) En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor se compromete al cumplimiento de un objetivo, asegurándoselo al acreedor. Es el caso, vgr. de la obligación del vendedor, consistente en entregar la cosa al acreedor de una obligación de resultado, le basta con probar el incumplimiento ( vgr. que el vendedor no entregó la cosa). En tal caso la responsabilidad del deudor se presume iuris tantum. Este, para librarse deberá probar no su falta de culpa, sino la existencia de ruptura en el nexo causal ( caso fortuito o fuerza mayor). En materia de mala praxis médica esta prueba por parte del profesional puede llegar a ser imposible. Al respecto la jurisprudencia ha dicho: "El profesional de la medicina que es demandado por un paciente no necesita probar el caso fortuito, pues le basta con acreditar que no hubo culpa de su parte. Así, deberá acreditar cómo hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptable, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, entre otras posibilidades". (CNCivil y Com. Resistencia, sala IV, abril 23-996- C. de G., E. c. F., J.R. L.L. Litoral, 1997-327).
7) Por otra parte la distinción entre obligaciones de medios y de resultados es propia del campo contractual. En materia de responsabilidad subjetiva extracontractual quien alega el incumplimiento debe probar la culpa del deudor.
8) Ahora bien, dentro de la posición mayoritaria, que considera contractual la responsabilidad galénica, y de medios a la obligación del médico ha surgido en los últimos años una corriente doctrinal y jurisprudencial que busca morigerar uno de los efectos más perniciosos de esta postura: la de la carga probatoria.
9) En efecto, frente a la aplicación lisa y llana del principio según el cual "quien alega debe probar", que, como dijimos, impone al actor la prueba de la culpa del demandado en las obligaciones de medios, se alza la moderna teoría de las "cargas probatorias dinámicas" que predica que los hechos deben ser probados por la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (25). En nuestra materia, por lo general, es más fácil, para el médico, probar que actuó con diligencia y prudencia, haciendo todo lo posible según su conocimiento, ciencia y experiencia , que, para la contraparte, acreditar lo contrario. Adviértase que no se le exige al profesional la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, sino la prueba de su "no culpa".
10) En nuestra opinión, la responsabilidad del prestador del servicio médico es la misma en cuanto a su alcance y prueba, sea que emane de fuente contractual o extracontractual. No creemos que, en ningún caso, aun cirugía estética, parto normal o intervenciones "sencillas"; pueda exigírsele al prestador de servicios médicos el cumplimiento de un resultado. Hasta la intervención aparentemente más inofensiva entraña riesgos, pese a la máxima diligencia que pueda poner un profesional. Ningún ser humano es omnipotente u omnisapiente. Al contrario, considero que debe ponerse el mayor énfasis en la obligación de informar que tiene el médico antes de cualquier tratamiento o intervención sobre las posibles consecuencias riesgosas de éstos. (Conf. art. 19 inc 3, Ley 17.132). Además, si la propia ley 17.132 prohibe a los médicos prometer un resultado ( art. 20 inc. 1 y 2 ), mal se los podría responsabilizar si ese resultado no se alcanza.
11) Por otra parte, estimo que en todos los casos de mala praxis médica debe aplicarse la teoría de las cargas probatorias dinámicas, por lo cual, en la práctica, recaerá en la mayoría de los casos en el prestador del servicio la prueba de su no culpa.
En tal sentido el proyecto de reforma del Código Civil elaborado por la comisión de juristas designados por el Poder Ejecutivo Nacional (Decr. 468/92) declara en su art. 1554: "salvo disposición en contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquélla que se encuentra en situación más favorable para probarla".
El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998 , considera la actividad de los profesionales como una obligación de medios y los exceptúa de la responsabilidad por cosa riesgosa o actividad peligrosa:
“ARTÍCULO 1681.- Normas aplicables. Las actividades del profesional liberal están sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer.
Sus alcances resultan de lo convenido; de lo previsto por el inciso a) del artículo 726, salvo que se haya comprometido cierto resultado concreto; de las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía; y de las normas éticas que regulan el ejercicio de la profesión.
ARTÍCULO 726.- Circunstancias de la obligación de hacer. La deuda de la obligación de hacer puede consistir:
a) En realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, están comprendidas en este inciso…
ARTÍCULO 1682.- Exclusión de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades peligrosas. Los profesionales liberales:
a) Aunque empleen cosas para el ejercicio de su actividad, no están comprendidos en el artículo 1662, salvo si el riesgo de la cosa deriva de su vicio.
b) No están comprendidos en el artículo 1665.
En materia de carga probatoria, debemos remitirnos a la norma genérica que introduce el Proyecto, relativa a la prueba del pago (esto es, la prueba del cumplimiento de la prestación por parte del deudor):
ARTÍCULO 829.- Carga de la prueba. En las obligaciones de dar y de hacer, la prueba del pago incumbe a quien lo invoca. En las obligaciones de no hacer, si el acreedor alega el incumplimiento del deudor, le incumbe demostrarlo.
Cuando las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba del pago ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla.”
Recordemos que siendo la de los médicos una obligación de medios, es más sencillo para el profesional probar que actuó con diligencia y prudencia, haciendo todo lo posible según su conocimiento, ciencia y experiencia , que, para la contraparte, acreditar lo contrario. Por esto, considero que, en caso de convertirse en ley el actual proyecto, la jurisprudencia, sirviéndose del segundo párrafo del art. 829 ya mencionado, deberá imponer al profesional la carga de la prueba del “pago” de su obligación, es decir, que actuó con la debida diligencia.
XI. Obligaciones de la partes
Comenzaremos analizando aquellas obligaciones que generan deberes para el prestador del servicio médico.
1- Obligación de atender la salud del beneficiario:
Es la obligación característica de este contrato. Si el deudor no se compromete a atender la salud, sino a reintegrar lo que la contraparte abonó para procurarse la prestación médica, como por ejemplo, sucede con aquellas obras sociales o empresas de medicina prepaga que operan con sistemas abiertos, estamos ante otro contrato. El prestador del servicio médico asume el deber de atender, por sí o por otro, la salud del beneficiario y por consiguiente se responsabiliza por el incumplimiento de esa obligación.
La expresión atender la salud exige precisiones:
a- En primer lugar, no es igual a obligarse a curar o conservar la salud del paciente. Está prohibido prometer la curación o conservación de la salud ( art. 20 inc. 1 y 2 Ley 17.132) y tampoco cabe exigirle al prestador ese resultado.
b- Por otra parte, no es necesario que el beneficiario se encuentre enfermo para poder requerir el servicio medico, y ésta es una de las diferencias entre este contrato y el seguro de enfermedad. El beneficiario, a fin de prevenir enfermedades puede ir al médico para una revisación o chequeo. Tampoco está enferma la mujer embarazada que requiere asistencia para el control de la gestación y el parto.
c- En tercer lugar, esta obligación no se refiere a cualquier tipo de la atención de la salud sino a aquél que constituye el objeto del ejercicio de la medicina:"... anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto destinado al diagnóstico, pronóstico, y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de las mismas. (art. 2 inc B ley 17. 132), actividades que sólo pueden hacerse por procedimientos que hayan sido presentados, o considerados, o discutidos o aprobados en los centros universitarios o científicos reconocidos del país (arg. contrario sensu inc 7 art. 20 Ley 17.132), lo que excluye: "practicar tratamientos personales utilizando productos especiales de preparación exclusiva y/o secreta y/o no autorizados por la Secretaría de Estado de Salud Pública" ( art. 20 inc 8, Ley 17.132).
De manera que,vgr., si una empresa de medicina prepaga se obliga a atender la salud de sus asociados deberá, o ser una empresa sanatorial con el correspondiente permiso estatal previo, (art 34 Ley 17.132), o contratar a una empresa sanatorial y/o médicos particulares la prestación del servicio médico a favor de sus asociados (arg. art. 504 C.C.)
d- En cuarto lugar, ésta es una obligación de medios, pues el prestador, como toda obligación de medios, sólo se compromete a un obrar diligente, que razonablemente, tiende al logro de la preservación o conservación de la salud y/o al alivio, detección o curación de la enfermedad, pero sin prometer ni asegurar tal resultado. Repetimos que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran de resultado a la obligación médica derivada de una cirugía estética y en el mismo sentido se han pronunciado algunos fallos en lo referente a la obligación del anestesista y del obstetra.
2- Obligación de informar al beneficiario o a su representante (26)
Consiste en explicar, en forma asequible al nivel cultural del beneficiario ( o su representante legal tratándose de incapaces) acerca del estado de salud de éste (diagnóstico) y el o los tratamientos que deban realizársele, en qué consisten los mismos, cuáles son sus ventajas, desventajas y alternativas. Al respecto, lamentablemente no es práctica común en nuestro país el cumplimiento de ésta obligación. Los médicos, imbuidos del neopaternalismo de que hablamos antes, adoptan la postura de informar lo menos posible y suelen abundar en tecnicismos o, por el contrario simplificaciones pueriles cuando deben hablar a sus pacientes. Estos contribuyen adoptando a menudo una actitud extremadamente pasiva. Después, cuando la enfermedad empeora o el tratamiento aparentemente no da resultado, aparecen los problemas. El prestador debe cuidar, a su vez, que la información se brinde de una manera que ni haga concebir falsas esperanzas, ni suma al paciente en la desesperación. Tarea difícil de una profesión difícil.
Por otro lado, la obligación de informar comprende el acceso irrestricto por parte de los pacientes a su propia historia clínica . Ésta es un documento en el que constan todos los datos que de una manera precisa y completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado al paciente. Es decir que en esa documentación debe figurar un detalle ordenado y cronológico de todos los datos y conocimientos, anteriores y actuales, familiares y personales relativos al paciente, así como todos los estudios ordenados y realizados, el diagnóstico, la terapia o tratamiento a realizar, la evolución del paciente y en caso de una intervención quirúrgica, el "protocolo quirurgico", documento donde debe constar la integración del equipo médico interviniente, el parte anéstesico, ubicación del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal médico y paramédico que lo ha atendido y los estudios complementarios. Los establecimientos asistenciales privados autorizados por la autoridad sanitaria nacional tienen que conservar por quince años las historias clínicas ( resolución 648/86 del Ministerio de Salud y Accion Social de la Nación ). Algunos fallos admitieron el secuestro de la historia clínica como prueba anticipada (art. 326 C.P.C.C.) , o el acceso a la misma como diligencia preliminar (art. 323 C.P.C.C.) al proceso (27).
En términos generales puede decirse que los jueces han considerado que una historia clínica con raspaduras, enmiendas, redacción confusa, falta de datos o simplemente, que se haya "perdido"; perjudica procesalmente al prestador demandado, quien estaba obligado a llevarla en forma correcta.
3. Obligación de respetar la libertad y dignidad del beneficiario.
Los médicos y, por extensión, todos los prestadores del servicio, están obligados a "respetar la voluntad del paciente en cuanto a su negativa a tratarse o internarse, salvo en los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativa de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes, se solicitará la constancia por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitirán dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz".(art. 19 inc 3 Ley 17.132).
El principio general que surge en este inciso es el del respeto a la libertad del paciente respecto de su salud, su vida o su muerte. La regla general es que no se puede atender la salud de una persona si ésta no lo quiere. Se requiere el consentimiento, o mejor dicho, la aceptación del paciente. Cada persona adulta y capaz es libre de vivir, de sufrir, de intentar un alivio o curación a sus dolencias, o inclusive, de morirse. Pero para que este derecho a la libertad del paciente pueda ser eficientemente ejercido, es imprescindible el adecuado cumplimiento por parte del prestador de su deber de informar. Si un paciente no sabe las consecuencias de seguir o no determinado tratamiento, mal puede decidir seguirlo o no.
Analicemos algunos casos específicos:
El consentimiento informado (C.I.): Con esta expresión no muy correcta desde el punto de vista del vocabulario jurídico, se hace referencia al deber del prestador de brindar adecuada información al beneficiario ( ver XI. 2) y al derecho de éste a ser informado antes de dar su aceptación para que el prestador brinde el servicio médico. Esto significa, por ejemplo, que antes aun de revisar a un paciente, el médico debe explicar en que consistirá esa revisación y obtener su asentimiento. La ley no prescribe, salvo para algunos casos, una formalidad especial para manifestar ese asentimiento. Éste puede darse por escrito (no es lo común en nuestro medio), verbalmente o por signos inequívocos. Lo importante es que el paciente muestre su conformidad en ser revisado o tratado.
Sería deseable, por su fuerza probatoria, que los prestadores incorporen la costumbre de obtener el C.I. por escrito. Una forma de facilitarlo puede ser la confección de formularios para que, previa lectura y explicación, sean firmados por el beneficiario.
Operaciones mutilantes: En estos casos se requiere el asentimiento (conformidad) del paciente por escrito. Si se tratara de un incapaz, la conformidad debe prestarla el representante legal. Operaciones mutilantes son aquéllas que producen la pérdida definitiva de una porción anatómica (vgr., la amputación de una pierna, la extracción de un riñón, un ojo, una mama). No importa que se trate de una parte externa o interna del cuerpo humano, en ambas situaciones el paciente se enfrenta con el hecho de que va a perder, para siempre, una parte de su cuerpo. La trascendencia que este suceso tiene para su vida impone un tiempo de reflexión. La mutilación puede ser una de la alternativas posibles, tal vez la más segura para el paciente, pero será él quien decida qué riesgos quiere correr. La ley, para dar mayor solemnidad y seguridad al acto, exige la conformidad por escrito.
Casos en que no se requiere conformidad del paciente:
a- INCONSCIENCIA: Aquí el paciente no está en condiciones de decidir. Estrictamente, por su situación, carece de voluntad, así que mal podría requerirse su conformidad para nada. El prestador está obligado a atenderlo.
b- ALIENACION MENTAL: La Ley utiliza una expresión harto vaga. Pensamos que debe limitarse a aquellos enfermos mentales (vgr., algunos casos de psicóticos ) que, por su dolencia, no están en condiciones de decidir libremente acerca de su salud.
c- LESIONADOS GRAVES: Sea por causa de accidentes, tentativas de suicidio o por la comisión de un delito. Pensamos que el prestador debe actuar, prescindiendo de la conformidad del paciente, sólo hasta que éste se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad con discernimiento, intención y libertad. A partir de ese momento se aplica la regla general de respetar la decisión del paciente de continuar o no con el tratamiento o internación .
4) Obligación de Confidencialidad:
Es el llamado secreto profesional, que prohíbe divulgar los datos que permitan individualizar qué dolencias padece o qué consultas realizó determinado paciente. Incumbe a todos los prestadores, sean médicos, obras sociales, empresas de medicina prepaga, sanatorios etc.. Esta obligación sólo puede dejarse de lado con la conformidad del beneficiario. Dicha conformidad deberá prestarse por escrito y no puede darse en forma anticipada y/o con carácter general, sino en el momento en que sea necesario dejar de lado el secreto y con relación a aquella información que se precise revelar. Sin la conformidad del paciente, la obligación de confidencialidad sólo puede dejarse de lado en caso de inconsciencia, alienación mental o lesiones graves (arg. art. 19 inc 3. Ley 17.132).
Obligaciones que generan deberes para el tomador del contrato de prestaciones médicas.
Ya vimos ( punto V B) que el tomador del contrato puede ser beneficiario del mismo o no. En cualquier caso tendrá la obligación de abonar los honorarios del prestador . La acción para reclamar su pago prescribe a los dos años a contar " desde los actos que crearon la deuda" ( art. 4032 inc 4 C.C.).
Pese a tratarse de un contrato bilateral, la falta de pago de los honorarios sólo podría dar lugar a la excepción por incumplimiento contractual (art 1201 C.C.) o a la resolución contractual vía pacto comisorio tácito (art. 1204 C.C.), en aquellos casos en que no se ponga en peligro la salud del paciente. Dicho en otras palabras, la falta de pago no exime al prestador de sus obligaciones para con el beneficiario hasta que, sin peligro para su salud, pueda derivarlo para su atención en otro lugar. Mientras tanto, sólo podrá reclamar el pago y los eventuales daños y perjuicios pero sin interrumpir o negar sus prestaciones. Este es el criterio de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país.
VII. Factor atributivo de la responsabilidad
1- En el caso de los médicos, la responsabilidad se atribuirá en función de la culpa, entendida como "la omisión de aquellas diligencias que requiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y lugar" (art. 512 C.C.) y según el criterio de que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902 C.C.). Por ello es que los médicos responderán cualquiera sea la intensidad de su culpa, en
tanto y en cuanto causen un daño. Esta es la postura de la doctrina y jurisprudencia actual.(28). En cambio hasta no hace mucho prevalecía la posición según la cual los médicos sólo debían responder si habían cometido faltas graves o directamente groseras, que demostraran, de manera inequívoca, una inadmisible ignorancia de las reglas del arte de curar.(29)
2- En cuanto a los otros prestadores, (clínicas, obras sociales, empresas de medicina prepaga), nadie duda acerca de que responden por el obrar culposo de sus dependientes y auxiliares. En cambio existen opiniones dispares en cuanto al fundamento de esa responsabilidad por el hecho de otro.
a- Para algunos doctrinarios ( Bueres, Bustamante Alsina, ) entre el establecimiento asistencial y el médico se celebró un contrato a favor de un tercero, el paciente, (arg. art 504 C.C.) por el cual el profesional se obliga contractualmente hacia éste.
El paciente, en caso de incumplimiento tendrá dos acciones contractuales directas: Una contra el médico (deudor principal) y otra contra el establecimiento asistencial quien, al contratar en favor de un tercero, contrajo una obligación tácita de seguridad hacia el paciente que encuentra su sustento en el art. 1198 primera parte del C.C.
b- Otros juristas (Compagnucci de Caso, Mosset Iturraspe, Lorenzetti, Venini y Tobías) hacen hincapié en el contrato existente entre el paciente (tomador-beneficiario) y la clínica (prestador).
A su vez, sostienen, para cumplir este contrato, el establecimiento asistencial (prestador) deberá contar con los servicios de sus dependientes y auxiliares. Si éstos incumplen la obligación, el establecimiento obligado contractualmente deberá responder por sus dependientes. La responsabilidad de éstos hacia el paciente será de naturaleza extracontractual pues no existe pacto alguno que los una.
c- Trigo Represas, por su parte, si bien adhiere a la postura anterior, no excluye un previo contrato a favor de terceros entre la clínica y el médico de modo tal que en caso de incumplimiento por parte del galeno el paciente tendría dos acciones contractuales directas fundadas en dos contratos distintos: una acción contra la clínica fundada en el contrato de prestaciones médicas celebrado entre ésta y el paciente y otra acción contra el médico por el hecho de ser beneficiario del contrato de prestaciones médicas celebrado en su favor entre la clínica y el profesional (31)
Creemos que esta última es la posición correcta. El tomador celebra un contrato con un prestador que puede ser un médico o no. En este último y muy frecuente caso, el prestador será generalmente una persona jurídica (clínica, obra social, empresa de medicina prepaga) quien para cumplir su deber requerirá los servicios de médicos y/o de otras personas jurídicas celebrando un contrato de prestaciones médicas no en su favor, sino en el del beneficiario, del primer contrato. El médico que trabaja en una clínica, si bien debe cumplir un horario y seguir ciertas directivas en cuanto hace a la organización de la empresa, no puede ser asimilado a un simple dependiente, pues se trata de un profesional que obra con discrecionalidad técnica, esto es, nadie puede ordenarle como debe hacer su tarea, como curar a un paciente, a quien operar y a quien no, etc. Es cierto que la profesión médica se ha proletarizado en estos tiempos, y es justo que se le brinde la protección que las leyes laborales pueden darle (aguinaldo, vacaciones, aportes, indemnización por despido etc.), pero eso no implica negarle su condición de profesional y por ende de sujeto autónomo en cuanto a cómo realiza su labor .En ese ámbito sólo puede asumir la obligación de atender la salud de terceros, garantizando un obrar idóneo, pero sin asegurar resultados ni someterse a instrucciones.
Es decir que, en cuanto al modo de ejercer su profesión, el médico celebrará en el caso que estamos tratando, un contrato de prestaciones médicas con la clínica y a favor de terceros.
En resumen, al margen de que pueda propiciarse la aplicación de las leyes laborales, por la proletarización de la profesión médica y a fin de proteger las condiciones de trabajo de los médicos que se desempeñan en establecimientos asistenciales, creemos que existe, junto al contrato de trabajo en todo caso, un contrato de prestaciones médicas a favor de un tercero.
Referencia General y Citas:
El lector interesado en profundizar los temas que se tratan en este trabajo podrá acudir a los siguientes textos:" Responsabilidad civil de los médicos" Dr Alberto J.Bueres, Editorial Hammurabi, 2º edición, 1992; " Responsabilidad civil de la clínicas y establecimientos médicos", Dr. Alberto J. Bueres, Editorial Abaco, 1º, edición 1981; "Contratos médicos", Dr. Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Lorenzetti, Ediciones La Rocca, 1991 y "Responsabilidad civil de los médicos", Dr. Ricardo Lorenzetti, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1997, entre otros.
(1)- Ver BUSTAMANTE ALSINA, Jorge:"Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el derecho".,La ley. 1996-C-1015.
(2)- Ver GASTALDI, José María, " Introducción al estudio de los contratos comerciales. Su relación con los contratos civiles". Editorial de Belgrano. 2º edición, 1985. pg. 14 y ss.
(3)- GASTALDI, obra citada, pg. 26, HALPERIN, Isaac, "Curso de derecho comercial". Ediciones Depalma, 3º edición, 6º impresión, año 1982, vol. I pg. 50, y E.D. 86-129 "Sociedad Italiana de Beneficencia c/ Maimone, Alba". Véase, sin embargo, la posición del Dr. ETCHEVERRY en el " Manual de derecho comercial" , parte general, Astrea, 1979, pg.263 ,Nº 176.
(4)- HALPERÍN, Isaac, "Lecciones de seguros". Ediciones Depalma. 1983, pg. 10.
(5)- Además de las obras citadas en la nota 1), ver "Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional" Dr Ricardo LORENZETTI, La Ley, 1996-C-1172.
(6)- Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos". Editorial Ediar, 1984, pg.58 y ss y ETCHEVERRY, Raúl Aníbal."Derecho comercial y económico. Obligaciones y contratos comerciales". Parte General .Astrea. 1º edición. 1º reimpresión, pg. 108 y ss.
(7)- Ver ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar J., LOPEZ CABANA, Roberto M. "Curso de obligaciones". Editorial Abeledo Perrot. 1984, tomo II, pg. 457.
(8)- MOSSET ITURRASPE "Contratos", obra citada, pg.80 y SPOTA, Alberto G. "Contratos en el derecho civil", Bs. As. 1964, ediciones Esnaola, tomo II pg. 15 y ss.
(9)- MOSSET ITURRASPE "Contratos",obra citada, pg. 294
(10)- MOSSET ITURRASPE "Contratos", obra citada, pg. 296.
(11)- Véase, entre otros, ETCHEVERRY, "Derecho Comercial y económico. Obligaciones y contratos.", obra citada, pag. 199 y s.s. y MOSSET ITURRASPE "Contratos", obra citada, pg. 193 y s.s. y ALTERINI, obra citada, tomo I pg. 48, par. 93.
(12) - Sobre la postura d