2)El derecho como sistema autopoiético
3)La autopoiésis como elemento inalterable
4)¿Legal o ilegal? : respuesta exclusiva del derecho
5)El derecho del trabajo en el esquema autopoiético
6)Ensayo de tesis final
"...el derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden jurídico no existimos, y luego de ser aprehendidos solo existimos según sus mandatos."
(Alicia Ruiz, La ilusión de lo jurídico.)
1)Sociedad y derecho: dos sistemas
La clásica diferenciación entre los hechos sociales y los ordenamientos jurídicos como objeto de estudio de dos disciplinas diferentes –la sociología y el derecho respectivamente- no puede constituír actualmente el marco teórico necesario para la elaboración de una teoría que pretenda concebir al derecho como un sistema social.
Tal diferenciación epistemológica estaba superada y quizás también era extemporánea cuando Hans Kelsen la formuló con una precisión inigualable.
Quizás una elaboración más precisa del derecho como sistema social debería partir de una formulación más amplia y que procediera de una teoría general de los sistemas a partir de la cual pudiera elaborarse, a manera de especialización, una teoría del derecho como sistema social y dentro de esta teoría una rama más específica como ser el derecho del trabajo como sistema social.
No se trata pues de elaborar una teoría general del derecho basada en la clásica pregunta acerca de "que es el derecho" sino más bien elaborar una teoría respecto del "derecho como sistema" es decir, el derecho en relación con sus operaciones internas y con las expectativas y frustraciones que genera en ese operar.
En tal sentido, la elaboración de la teoría no debe basarse en un procedimiento lógico estricto a la manera de las teorizaciones de signo kantiano (de las cuales Kelsen resulta ser un paradigma) que pretenden una observación absolutamente objetiva abstrayendo las "impurezas" que pudieran derivarse de las aportaciones de otras ciencias sociales, sino más bien en una teoría que necesariamente deba recurrir a los aportes de otras disciplinas sin las cuales la aprehensión del derecho como sistema social y como reflejo de una estructura más compleja sería imposible.
Quizás las respuestas no provengan totalmente de la sociología, desde una perspectiva de la ley la función de la sociología continúa siendo la de una ciencia auxiliar y salvo en la elaboración de un concepto puntual como el de institución, la sociología no ha tenido gran influencia sobre la elaboración de la teoría ni de la doctrina legal.
Los aportes provienen más precisamente del desarrollo de otras disciplinas y que curiosamente no tienen tanto que ver con las ciencias sociales como ser: cibernética, lógica polivalente o teoría general de los sistemas.
En un trabajo de Niklas Luhmann titulado "El derecho como sistema social" el autor hace mención a esta nueva influencia epistemológica que suscita sorpresa en los investigadores: "Para sorpresa de los académicos de ambas disciplinas (se refiere al derecho y a la sociología), estos avances provienen de otro lado de la investigación que concita cada vez más atención, bajo los nombres de teoría general de los sistemas, cibernética (de tercera y cuarta generación), lógica multivalente, teoría de la automatización, teoría de la información y, recientemente, teoría general de los sistemas autorreferentes, "autopoiéticos"..." (ver artículo de Niklas Luhmann en la revista "No hay derecho" año V n° 11 agosto-octubre 1994 con traducción de Christian Courtis).
Se trata de interpretar a la sociedad entera como un sistema y al derecho como un sistema dentro de ese sistema social general. A partir de esta construcción teórica la relación existente entre el sistema social general y los subsistemas será clave para entender a cada subsistema como un sistema social parcial que se deriva e interactúa con el sistema principal.
En efecto, para una elaboración del derecho como sistema autorreferencial será necesario tener en cuenta: a) al hablar de un sistema general (la sociedad) y distintos subsistemas nos estamos refiriendo a las posibles relaciones sistema-subsistema es decir, una relación del subsistema con su ambiente y b) que cada subsistema debe tener una operatividad autorreferente o clausura autorreferencial que permita diferenciarlo del medio ambiente en el cual se desarrolla. Sin la mencionada clausura no habría diferenciación posible entre cada subsistema o más bien entre la operatividad de cada sistema y su entorno.
2) El derecho como sistema autopoiético
El derecho aparece así como un sistema autorreferencial, no importa en este nivel de análisis si se trata de un conjunto de normas de carácter general y obligatorio o si cada norma es el estudio de conductas en interferencia intersubjetiva o si el derecho es la faz jurídica de una dominación política a nivel superestructural; estas serían respuestas a "que es el derecho" y no al "derecho como sistema social."
La particular situación que lleva a un sistema a captar la realidad y dar el mismo respuesta a las cuestiones sociales captadas nos lleva a dejar de lado cualquier separación tajante entre derecho y sociedad o la ilusión de ver al derecho como un sistema aislado y separado del resto del cuerpo social, el derecho es a los efectos de la sociedad un sistema funcional, que aparece diferenciado de otros sistemas igualmente funcionales, solo que el derecho en sus operaciones capta y autorreproduce la totalidad del sistema social elaborando respuestas.
Un cúmulo de situaciones se presentan constantemente en la realidad social, la complejidad de la condición humana y su diversidad hacen que constantemente estén ocurriendo y mutando circunstancias, todo ello ocurriría de una manera más anárquica sin la existencia del derecho y el derecho no tendría razón de ser sin el acontecer social.
El derecho no es simplemente un elemento funcional a la sociedad sino que participa en la construcción de lo social. En efecto, el derecho resulta ser un elemento constructor de la realidad social pero es también un elemento dependiente de la sociedad que ayuda a construír. Pero la dependencia llega hasta un determinado punto; en un nivel estrictamente operativo el derecho no tiene relación de dependencia con la sociedad y se constituye como dijeramos ut supra, en un sistema autónomo y diferenciado del ambiente.
¿A qué aludimos cuando hablamos de las operaciones del derecho? Solo el derecho puede establecer que es legal y que es ilegal en una sociedad y cada controversia que se someta a su arbitrio se referirá a los resultados obtenidos en sus propias operaciones, esto crea en torno del derecho una certidumbre que se fortalece en la medida en que las operaciones del sistema legal son cada vez más reiteradas con respecto a los acontecimientos sociales análogos.
Un hecho social puede ser legal pero no ético (cobrar una pensión de privilegio) o bien puede ser sobradamente ético pero ilegal (robar pan para dárselo a un hambriento), en ambos casos el derecho crea un marco referencial que opera como condicionante de las conductas en el nivel de relación entre el subsistema y el ambiente, pero a su vez, en un nivel de consideración del derecho como sistema social cerrado, la determinación de lo legal e ilegal en cada caso es el resultado de las propias operaciones internas del derecho.
Lo expuesto no debe movernos a pensar que hay una autonomía relativa del derecho respecto de la sociedad o bien una dependencia relativa, ambas apreciaciones son el resultado de ver al derecho en su relación con la sociedad, es decir, en el nivel relacional del subsistema y el ambiente, pero ese es un solo enfoque que está más ligado a una perspectiva sociológica que a una visión tamizada por una teoría de los sistemas autopoiéticos.
Solo puede hablarse de autonomía cuando nos referimos al derecho como un sistema provisto de una clausura operativa, que resuelve las cuestiones en base a sus propias operaciones y que fortalece su autonomía operativa como sistema cerrado con cada solución que provee. Con un lenguaje técnico el derecho aprehende conductas y genera expectativas respecto de situaciones de conflicto generadas en la realidad social; de esta forma cada cual sabrá cuáles son las expectativas ya sea de realización o de frustración de sus pretensiones.
Una afirmación del sistema legal es una remisión de sus operaciones a sus resultados y se trata de una operación interna del sistema; tal afirmación podrá efectuarse respecto de cualquier conflicto que se presente en la realidad y es esta operatividad interna la que marcará los límites del sistema y no el funcionamiento institucional lo cual tiene más relación con un análisis sociológico que es válido para la construcción de una teoría del derecho más vinculada a la sociedad como sistema y no al estudio del derecho como sistema social a través de su mecanismo autorreferencial y al efecto de sus operaciones intrínsecas.
Darle encuadre jurídico a un hecho es una operación exógena al sistema que busca acomodar un determinado conflicto a las posibles soluciones dadas por el sistema en su estructura interna autorreferencial y; en sentido inverso, darle una interpretación fáctica a lo jurídico es el proceso de comprender hacia que intereses apuntan las operaciones del sistema legal, este último enfoque se vincula con la relación subsistema-sistema. El primer enfoque se vincula con las expectativas y frustraciones que el derecho dimana de sus operaciones y que en cada solución, sea favorable o no, dentro de una esquema binario legal-ilegal, refuerza y estabiliza sus contenidos y su propia autopoiésis.
El derecho aparece como un sistema estable ya sea porque sus operaciones conducen a una redundancia de las soluciones o bien porque puede haber también una solución que rompa con una cadena de analogías y que no debe interpretarse como una ruptura de esa estabilidad sino más bien como su fortalecimiento, pues la variación obliga a un encuadre diferente del mismo hecho pero no se quiebra por ello la fortaleza y la estabilidad de lo normativo como una estructura contrafáctica, ni se impide la operatividad del sistema como estructura autorreferencial.
Lo expuesto no excluye la idea de que el derecho es parte de la estructura de dominación de un núcleo hegemónico, ni que el derecho funciona de acuerdo con los intereses de ese núcleo, pero este enfoque es procedente para una estudio del derecho en relación con la sociedad, con el imprescindible modo de estructurarse toda sociedad en función de una relación de mando y obediencia: estamos en el nivel de análisis del derecho en su relación con la organización social pero no como sistema social autónomo que es lo que aquí nos interesa.
La operatividad del sistema consiste en una afirmación que a su vez genera expectativas ya sea de obtener a través de la justicia una respuesta favorable a la propia pretensión o bien de ver frustrada la expectativa, de esta forma el derecho ve la realidad y esa forma de ver es a su vez vista por quienes deben acomodar su argumentación a efectos de que lo afirmado por el derecho sea lo afirmado por la argumentación.
Cuando decimos que una modificación en la solución dada a un conflicto fortalece la estructura del sistema nos referimos a una variación interpretativa que en nada lo altere a pesar de que el umbral de variación siempre es limitado a la necesidad del sistema y a la suprema necesidad de su vigencia, una mínima cuota de incertidumbre que irrite la fortaleza de lo consagrado es necesaria si actúa con la dosis necesaria para fortalecer y no para debilitar al sistema.
Y es esta variación la que permite acentuar la autonomía del derecho como sistema social respecto de su ambiente, lo establecido por el propio derecho en la sociedad es alterado y modificado por la utilización del propio derecho en sus operaciones dentro de una estructura cerrada que lo distingue más claramente del medio ambiente social. La variación genera a su vez una situación de alteración en la continuidad interpretativa dentro del sistema legal, de manera que el abordaje legal de un caso produce una interpretación sinuosa y orlada donde la incertidumbre y la sensación de inseguridad fortalecen la autonomía y el poder fáctico del derecho. Hacia que intereses apunta la variación o la redundancia en cada caso es materia de una sociología del derecho y no de una teoría del derecho como sistema social.
3)La autopoiésis como elemento inalterable
Las hegemonías sociales pueden variar de acuerdo al curso tomado por la historia, la variación en materia de hechos sociales e históricos es inalterable por más que Francis Fukuyama haya retorcido la epistemología de las ciencias sociales para demostrar lo contrario.
En esta variación también está embarcado el derecho como esquema normativo y en su relación con el sistema social ambiente.
Pero, en un análisis del derecho como sistema autorreferencial generador de sus propias operaciones, la capacidad de remitir a sus propias afirmaciones para dar solución a conflictos y su capacidad de producir expectativas y frustraciones está presente como elemento inalterable de todo derecho como sistema social.
Que varíe el sentido ideológico hacia el cual apunta el funcionamiento autorreferencial no invalida el hecho de que la autopoiésis es inalterable, en todo caso la redundancia en la interpretación modificará su dirección y las expectativas y frustraciones variarán de sector social pero no dejarán por ello de ser el núcleo del funcionamiento del derecho como sistema social y será ese funcionamiento cerrado lo que lo distinguirá de la sociedad como sistema ambiente.
En efecto, el límite del sistema está dado por su propia operación, es decir, la operatividad remite a un resultado de la propia operatividad, el límite no está dado por lo institucional sino por el propio funcionamiento y sus resultados, en todo caso lo institucional podrá variar como consecuencia de la dinámica histórica pero el derecho como sistema social estará siempre presente perfeccionando su propia autopoiésis sean cuales sean las instituciones y sean quienes sean los sectores hegemónicos. Decir que en toda sociedad y en todo tiempo ha existido un esquema normativo que regula la vida de la sociedad y que se constituye o bien en leyes escritas, en costumbres es parte de la respuesta acerca de que es el derecho o bien que ha sido en todo tiempo y lugar, entender los elementos inalterables del derecho como sistema social abstracto y ahistórico es descubrir la autorreferencialidad o su propia autopoiésis, un elemento tan necesario e inmanente que hace a su funcionamiento, a su distinción con el ambiente en el cual opera y a la fijación de sus propios límites, los que son establecidos también a partir de su operatividad.
De esta forma el derecho puede cambiar sin que cambien elementos de la realidad externa o bien permanecer inalterable aun cuando los cambios sociales se hayan producido.
Porque podrá cambiar su contenido, podrá desproteger a unos para aguzar las garantías de otros, podrá consagrar un nuevo derecho o desarticular lo consagrado, lo que nunca podrá dejar es de actuar como sistema social perfeccionando su propia autopoiésis, vinculando sus operaciones, reproduciéndolas y generando también su propia autobservación.
4) ¿Legal o ilegal? : respuesta exclusiva del derecho
Todo procesamiento interno del derecho lleva implícita la tarea de confrontarlo con otras operaciones efectuadas anteriormente y que le han dado un determinado sentido o interpretación a los hechos. El sistema de esta forma produce y reproduce expectativas y frustraciones hacia los actores sociales y en cada solución puede verificar si esta actuando de manera compatible con la expectativa previamente creada.
La estabilidad del sistema también consiste en un "ponerse a prueba" ya sea en la naturaleza de sus decisiones y su ajuste o no a determinadas afirmaciones o negaciones, como en la posibilidad de que las expectativas se trasunten en una frustración por una modificación en la forma de interpretar los hechos.
De cualquier modo el derecho puede negar algo, caso en el cual estará afirmando la negación o bien afirmar algo en cuyo caso estará negando la negación, en ambos procedimientos crea expectativas, establece como deben verse los hechos si se presentan en la realidad, de manera que va tendiendo la urdimbre para que cada sujeto incorpore para sí la idea de lo que es legal e ilegal, de lo prohibido y lo permitido, de lo que claramente es una negación como posibilidad de conducta social válida y axiológicamente valiosa y lo que sí puede actuarse sin el peligro de la frustración.
No obstante el lenguaje no puede articularse de una manera exacta, los matices complejos y las ambiguedades están presente en nuestro lenguaje cotidiano y en la aplicación del mismo a las cuestiones jurídicas.
Obviamente la frustración y la expectativa no aparecen como resultados finales de la operación del sistema en un sentido absoluto, si bien el derecho afirma negando la negación, puede que la operatividad del sistema resuelva en un sentido negativo lo que encuadra en la afirmación, de suerte que en lugar de negar la negación esta última aparezca afirmada y surja así una frustración respecto de la expectativa suscitada por la afirmación original. O bien puede ocurrir que resuelva afirmativamente lo que se afirma como negación y que la frustración reemplace a la expectativa fundada en la previa afirmación de la negación.
Esto también guarda relación con el funcionamiento interno del sistema social autopoiético porque en una alteración de sus resoluciones está también la marca de su poder y de su autonomía respecto del sistema continente es decir, la sociedad. De esta forma la operatividad se orientará a confirmar la afirmación cuando se afirma y la negación cuando se niega, pero ante las operaciones del derecho como sistema autónomo nada nos garantiza tal coincidencia por la misma razón que no hay certezas sino tan solo expectativas.
Cuando se hace referencia al derecho como sistema se considera de manera mas o menos implícita que se trata de un sistema racional, estructurado y concebido para garantía de los derechos y que además es controlado por el hombre. Nada más alejado de la realidad.
Solo el derecho como sistema puede decir que es legal y que es ilegal, esta afirmación está sujeta a la operatividad del sistema, situaciones y condiciones son descriptas por la ley, a cada circunstancia y a cada situación la ley le asigna consecuencias jurídicas y en la producción y en la realización de esas consecuencias el derecho interviene aisladamente, dentro de sus límites, como un elemento incontrolable que decide sobre lo que previamente ha aprehendido y lo decidido es revisado y modificado o no por distintas instancias institucionales que utilizan la misma operatividad y el mismo sistema autorreferencial. El derecho es un sistema dentro del sistema social y totalmente independiente e incontrolable a nivel de sus operaciones.
El entorno puede influír en el contenido de la decisión, pero jamás en el modo en el que la decisión es traída al caso especifico. Esto permite observar con mayor claridad que las decisiones pueden estar sesgadas por diferentes intereses, o condicionadas por un alto umbral de corrupción, o forzadas a niveles de hacer mas énfasis en las circunstancias que rodean a un hecho que en lo que la ley dice específicamente. Pero en cualquier caso, la operación interna del sistema permanece inalterable y no tiene que ver con el contenido de la decisión sino con la forma autónoma y autorreferencial de la operación. La variación en la forma de decidir tampoco altera la operatoria sino que como ya dijeramos, la fortalece estructuralmente y fortalece al sistema basado en una clausura autorreferencial.
5) El derecho del trabajo en el esquema autopoiético:
El marco teórico que hemos escogido para una teoría del derecho como sistema social basado en los aportes de una teoría general de los sistemas autopoiéticos es pertinente para hacer un análisis epistemológico del derecho del trabajo. Es decir, lo que observamos y afirmamos respecto del derecho como sistema social considerado en su generalidad lo aplicaremos a la particularidad del derecho del trabajo y tendremos una visión más clara de algunos aspectos que elaboramos en relación al derecho como sistema general.
Lo interesante es analizar como la estructura cerrada y autorreferente del derecho aparece como una condición necesaria para su autonomía como sistema social y de esa autonomía se produce la génesis de distintas sensaciones en el cuerpo social: expectativas o frustaciones . Ambas dependerán de la posición que ocupe cada sujeto en relación a un hecho y como haya interpretado el derecho al hecho en cuestión.
Lo cierto es que no existe una variación muy frecuente en las decisiones, de suerte que la incertidumbre no es una característica frecuente en las decisiones de la justicia, pero no es tampoco algo inexistente. En ese sentido es que hablamos de frustraciones y expectativas y no de certezas.
El derecho del trabajo es la vertiente jurídica que más preocupación suscita entre los actores sociales (en especial a los de gran poder económico y normativo) como sistema social autónomo que resuelve cuestiones en base a sus propias formulaciones y que como bien dijera Luhmann en el trabajo mencionado ut supra "...como sistema cerrado el derecho es completamente autónomo en el nivel de sus propias operaciones..." "...y al decidir esta cuestión debe referirse siempre al resultado de sus propias operaciones." Es ante el derecho del trabajo donde los sectores de mayor poder económico exigen y pujan permanentemente por achicar el espacio de la expectativa y de la frustración para que la cuestión laboral se resuelva en una "certeza favorable" a sus necesidades sociales.
Es importante aclarar que cuando decimos autonomía de las decisiones no nos estamos refiriendo a la independencia del Poder Judicial; que dicho poder sea o no independiente es una cuestión de naturaleza institucional y que entra en la órbita del Poder Judicial como espacio simbólico de la lucha política. Sea o no independiente el Poder Judicial, el derecho es un sistema autónomo al nivel de las operaciones que realiza. Se trata de dos niveles diferentes de análisis: la independencia del Poder Judicial tiene que ver con las instituciones sociales que deciden controversias judiciales y sus soluciones podrán, de acuerdo a su grado de independencia , variar en función del compromiso que tenga con distintos intereses. Aun siendo el Poder Judicial dependiente de otro poder del Estado, la autonomía del funcionamiento del derecho como sistema social permanece inalterable porque aun para las decisiones judiciales más parciales y aberrantes se requiere la autopoiésis del sistema como estructura cerrada y diferenciada del sistema principal que es la sociedad.
El derecho del trabajo refleja la política del Estado en materia laboral, la creación del derecho como sus contenidos procuran disminuir al máximo el nivel de incertidumbre respecto al espacio de pertenencia social y de derechos que consagran las normas, el denodado interés por lograr normas favorables a los intereses empresarios lleva a que cualquier procedimiento culmina por ser idóneo para imponer un cuerpo normativo como lo demuestran los episodios que han precedido a la reciente sanción de la ley 25.250.
La ley es el marco de referencia con el cual deberá actuarse el derecho en la resolución de los casos particulares sometidos a su intervención. Ni teniendo el contenido de las normas a favor de su interés, ni siendo la normativa laboral la herramienta jurídica que acompaña las grandes transformaciones en el área de la producción y de la gestión; ningún empresario, ni aun los más poderosos, pueden substraerse a la interpretación que en última instancia pudiera hacerse de la ley o de las circunstancias del caso en el cual se dan los hechos. Y esa interpretación puede o bien confirmar la expectativa generada por la afirmación de la ley o bien traducirse en una frustración y en ambos casos el derecho del trabajo como sistema social actúa en el ámbito de sus propias operaciones y de sus específicos procedimientos, es autónomo, encuadra los casos y a su vez los resuelve partiendo de sus propias soluciones y si frustra una expectativa se acentúa su fortaleza como estructura. El sistema de esta manera genera su propia regulación y regula legalmente las modificaciones en el derecho y se evalúa a sí mismo desde sus propias perspectivas.
Sí por ejemplo, el art. 39 inc. 1° de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo establece que el empleador se exime de toda responsabilidad civil ante sus trabajadores y sus derechohabientes con la sola excepción de su actuación dolosa encuadrada en el artículo 1072 del Código Civil, resulta claro de la exégesis de la preceptiva legal que se procura indemnizar por los accidentes de trabajo hasta el máximo que surja de la aplicación de la ley 24.557 y que no hay otra responsabilidad del empleador más allá de lo que la ley establece. Es más, se priva al trabajador de plantear tan siquiera la pretensión.
Una normativa de estas características pone de manifiesto el excesivo poder volcado en la génesis normativa a favor del sector con mayor poder normativo y es a favor de dicho sector que se crea por la vía de la ley una expectativa de que el coste de los accidentes será soportado por las aseguradoras. Hasta aquí la seguridad jurídica resulta ser una pieza maravillosa hecha a la medida de quienes la reclaman y la necesitan para su estabilidad como grupo social hegemónico. ¿Cómo se completa dicha seguridad? Con una interpretación análoga de todos las casos posibles en el mismo sentido de la ley haciendo de la expectativa una certeza.
Esto último es lo que no resulta manejable ni aun en las peores crisis del Poder Judicial. El derecho como sistema social tiene sus propias operaciones y puede transmutar la expectativa en una frustración como de hecho ha sido el fallo pronunciado recientemente por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I en los autos "Pérez Liliana del Carmen c/Proinversora S.A. y otros s/Accidente- Acción Civil expdte n° 17.673/98.- causa en la que se declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 por violar principios constitucionales como el "alterum non laedere", el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional y el principio "in integrum restitutio".
6) Ensayo de tesis final:
La utilización de la teoría general de los sistemas en la elaboración de una teoría del derecho como sistema social nos permite identificar las características que lo consolidan como sistema y la fortaleza que adquiere al utilizar sus operaciones y los resultados como basamento de futuras operaciones siendo un sistema cerrado y autónomo de la sociedad como entorno. Su autopoiésis consiste precisamente en eso: en cada operación reproduce su capacidad operacional, establece algo y remite a lo que a su vez estableció.
El derecho es el ámbito al que somos convocados con derechos y garantías, con derechos y obligaciones, con expectativas y frustraciones pero es el ámbito en el cual nada controlamos, ni aun lo que se decidirá sobre nosotros.