Su análisis desde la perspectiva del Derecho uruguayo
1. INTRODUCCIÓN.
Al hablar de franchising se suele hacer referencia a los llamados contratos modernos, incluyéndolo en la nómina de esos contratos. En general se dice que contratos como el lasing, factoring, contrato de shopping center y el mencionado franchising, son contratos modernos. Es necesario por lo tanto saber a qué nos referimos cuando hablamos de contratos modernos. Son contratos que no se observaban en el Derecho Romano, por lo tanto generalmente no están recogidos en los textos legales que se basan en aquel antiguo ordenamiento.
La denominación "contratos modernos" no parece ser la más adecuada ya que crea una clasificación en base a un criterio ambiguo, sin atender a las cualidades mismas de cada figura contractual. Es más, cuando se habla de "contratos modernos", estos son modernos respecto a qué? Probablemente dentro de algunos años ya no sean tan modernos y deba cambiarse esta denominación. De todas formas, la denominación como tal, parece no tener mayor trascendencia por lo que pasaremos a estudiar si en realidad son o no modernos, o en cambio son una forma diferente de ver y aplicar las figuras tradicionales.
La doctrina en general entiende que se trata de nuevos contratos, los cuales surgen de una repetición de conductas, con igual contenido y finalidad, que por su permanencia en el tiempo han creado un tipo contractual sin un estatuto jurídico predeterminado y propio. Esto es lo que se conoce como tipicidad social, frente a lo que es la tipicidad legal que consiste en la regulación que hace la ley de determinadas situaciones jurídicas para que estas tengan efectos legales. Por su parte el Dr. Caumont sostiene que no es posible hablar del surgimiento de nuevos contratos, sino que por el contrario, se trata de una "reordenación de institutos que ya tienen una definición proporcionada por las disciplinas privatistas".
Entiende Caumont que estos contratos tienen como única peculiaridad la combinación de elementos ya existentes en el Derecho Civil y que estos no alcanzan para modificar la tipología de los negocios, quedando por tanto inalterados los valores significacionales de dichos negocios. Los contratos modernos consisten entonces -para Caumont- en un reordenamiento de elementos ya existentes que sólo produce modificaciones en la esfera económica a la que cada contrato se vincula. Sin descartar por completo el razonamiento de Caumont (porque en algunos casos podría darse con éxito una reducción de los nuevos contratos a los esquemas conceptuales tradicionales), preferimos adherir a la posición que considera a los llamados contratos modernos como contratos con atipicidad legal.
Nos basamos para ello en dos razones: en primer lugar que el Derecho, como conjunto sistematizado de normas que regulan la vida del hombre en sociedad, puede y debe adaptarse a los cambios que impone la realidad. La segunda razón es de derecho positivo: nuestro Código Civil en su art. 1260 prevé la existencia de otros contratos más allá de los mencionados en la Ley, estableciendo que los mismos se regirán por los principios generales de los contratos. También es importante señalar, para evitar confusiones conceptuales, que el franchising es un sistema de comercialización, un "negocio de hacer negocios", distinto del negocio jurídico -contrato- que celebran las partes y del que surgen derechos y obligaciones para las mismas.Esto no siempre se tiene en cuenta, lo que determina una recurrente confusión entre la descripción económica del fenómeno y su descripción jurídica.En esta exposición ya damos por sentado que estamos frente a un contrato llamado franchising, diferente del sistema de comercialización que este fundamenta.
2. NATURALEZA JURÍDICA.
2.1.Importancia de determinar la naturaleza jurídica
Analizar la naturaleza jurídica de un contrato significa entrar en su estructura y funcionamiento. En primer lugar frente a un contrato, ya sea considerado en abstracto o en concreto como el franchising por el que se vinculan dos sujetos determinados, conocer su naturaleza jurídica posibilita la aplicación de un régimen jurídico, esto incluye normas legales, constitucionales, principios generales de Derecho, usos y costumbres, estos últimos relevantes en cuanto a plazo y rescisión unilateral.
Dado que actualmente el franchising no tiene en la mayoría de los países una norma que lo regule especialmente, y aunque como veremos enseguida ya hay tendencias de ajustarlo a otros modelos ya regulados (como el arrendamiento de cosa, por ejemplo), conocer los caracteres que este contrato representa en la práctica una orientación doctrinaria para el legislador.También es importante conocer la naturaleza jurídica de un contrato para un buen ejercicio de la actividad profesional y así poder asesorar adecuadamente a los sujetos interesados.
2.2. Categorización del Código Civil.
Con carácter informativo, y sin entrar en un análisis pormenorizado, decimos que según el Código Civil Uruguayo en sus arts. 1249 a 1252. El franchising sería consensual, bilateral, principal, oneroso y conmutativo. Cabe mencionar que en nuestro país se ha identificado la carga de inscribir la licencia que necesariamente contiene el franchising, como requisito de solemnidad. En primer lugar la inscripción nunca ha sido requisito de solemnidad para el código y en segundo lugar dicha carga para la inspección importa una protección tanto para franquiciado como para el franquiciante; constituye una prueba de la existencia del contrato, pero no es obligatorio. Por lo tanto, no existen requisitos de solemnidad en la franquicia.
a) Contrato comercial.
Existe una tendencia general a nivel de Derecho comparado a la unificación del Derecho Civil y Comercial en el campo de las obligaciones. Se sostiene que el Derecho Comercial es básicamente el derecho de las obligaciones, sustento jurídico del tráfico negocial, sobre el que se apoya el sistema económico actual.
El Derecho Comercial es un Derecho especial y excepcional a la vez, que aporta al Derecho Civil principios y regulaciones de excepción. La Teoría General del Contrato corresponde a las regulaciones del Derecho Civil, por eso el art. 191 comerciales. del Código de Comercio hace extensivo estos principios a los contratos El contrato de franquicia se inserta en el concepto económico de comercio, para ello razonemos que se entiende por comercio la actividad del hombre con el fin de acercar productos y servicios a la masa consumidora, a través de intermediación entre estos y los productores. Debe encontrarse además una intención de obtener una ganancia personal.
Está incluido en el contrato de franchising la idea de cambio, el franquiciante cede el uso de su marca al franquiciado para que éste identifique su negocio, le transfiere su experiencia empírica, lo entrena y supervisa en el desarrollo de su propio emprendimiento. A cambio de todo esto el franquiciado sumado al pago de regalías, facilita la expansión de la red de distribución del franquiciante. Para Carlos López Fernández el contrato de franquicia reviste carácter comercial en primer lugar por la calidad de comerciante de la las partes que lo celebran; en segundo lugar por la naturaleza misma de la actividad que toma por objeto. La franquicia constituye una modalidad de interacción empresarial cuyo fin es obtener el crecimiento y la expansión de una actividad comercial, en determinado rubro de bienes o servicios. Es una actividad que convina la gestión de dos o más empresas con una finalidad de lucro e implica el ejercicio de una actividad industrial o de fábrica, de intermediación en tanto el franquiciado celebra el contrato para comerciar con los consumidores y otros comerciantes.
En definitiva la franquicia puede considerarse como un contrato comercial, en función de las personas que lo celebran, de la actividad que toman por objeto, y principalmente en función de la realidad social y económica en la que se inserta.
b) Intuito personae.
Cuando hablamos de intuito personae entendemos calidades propias de una persona física. Como trayectoria comercial, confiabilidad, capacitación profesional, solvencia, prestigio en plaza, entre otras. Un amplio sector de la doctrina entiende que el franchising debe ser catalogado como intuito personae en función del franquiciado ya que el franquiciante debe confiar la reproducción de su negocio y de sus técnicas a otra persona. La idea de distribución que pretende desarrollar se asienta en la idea de un emprendimiento en colaboración entre todos los participantes de la red. Se busca una relación de confianza con personas especialmente seleccionadas en virtud de sus características personales. La sola idea de colaboración hace relevante las calidades de las partes.
Sin perjuicio de ello, dado la envergadura de las inversiones que se deben realizar en un contrato de franchising, las partes suelen ser sociedades comerciales, grupos de empresas u otras entidades económicas. Se debe observar por lo tanto, no las cualidades del sujeto que representa a esas personas jurídicas, sino a las características de estas últimas. Inclusive el franquciado puede llegar a ser una organización montada especialmente para el desarrollo de un negocio en régimen de franchising. Como conclusión de este punto podemos decir que el franchising no necesariamente debe ser intuito personae.
c) Cumplimiento continuado.
El contrato de franchising es el sustento jurídico de un sistema de negocios. Las prestaciones que lo componen se cumplen en el tiempo, en forma ininterrumpida. El fin que persiguen las partes es justamente permanecer en el tiempo con su actividad económica y así obtener mayores beneficios. La duración del cumplimiento tiene directa relación con la causa del contrato y como dijimos, este contrato es oneroso y conmutativo. Esto es lo que caracteriza al franchising, con el transcurso del tiempo se va produciendo la satisfacción del interés de los contratantes.
d) Contrato de adhesión.
Lo más importante a destacar aquí es el fin que persigue el franquiciante. A medida que su circulo empresarial crece bajo la forma de franchising necesita orden y administración. Esto solo lo logrará contratando con cada franquiciado bajo las mismas condiciones, lo que le permitirá mantener los mismos standares en la elaboración de productos y prestación de servicios, así como también le facilita la tarea de contralor de la actividad de los franquiciados.
En franquicias que vinculan empresas con base en distintos países siempre habrá peculiaridades que permitan adecuar la relación obligacional a la regulación del país del franquiciado. El franquiciante aquí hace una oferta que el franquiciado está en libertad de aceptar o no, éste no pierde en ningún momento la libertad para contratar.
Nuestra reciente Ley de relaciones de consumo, Nº 17250 hace referencia a lo que llama cláusulas abusivas. En ese sentido se establece que todo contrato debe manifestar su contenido en forma clara y fácilmente comprensible. Quienes contratan, principalmente aquel contratante que no ha participado en la redacción del documento tienen derecho a conocer con precisión el contenido de ese contrato.
d) Contrato de suministro.
El contrato de suministro tiene por objeto asegurar un volumen fluido de insumos al suministrado por un plazo determinado y un precio fijado o a fijarse. En el franchising además de que el franquiciante puede suministrar por si los insumos o señalar a un tercero para que lo haga, este contrato incluye el uso de una marca o nombre comercial, y transferencia de conocimientos técnicos y empíricos.
e) Contrato de distribución.
Contrato de distribución es aquel por el cual el distribuido se obliga a suministrar mercadería al distribuidor para que este venda. El distribuidor a su vez se obliga a comprar y vender esas mercancías con o sin pacto de exclusividad. Juan M. Farina comparando el franchising con el contrato de distribución dice que en este último se vuelcan al mercado los productos fabricados por el productor o industrial, y el distribuidor no interviene para nada en el proceso de fabricación.
La función del franquiciado es diferente. Este elabora el producto destinado al mercado, aplicando el conjunto de conocimientos que a tales efectos le transfiere el franquiciante. Este último se obliga además a transferir otros tipos de conocimientos como asistencia técnica necesaria para el mantenimiento de la infraestructura del establecimiento, la prestación de servicios. Nada de esto es necesario para el debido desarrollo del contrato de distribución.
En este sentido, López Cabana sostiene que la distribución tiene lugar exclusivamente en el campo de las mercaderías, mientras que el franchising también alcanza al sector de los servicios. De todas formas es observable en la franquicia ciertas características del contrata de distribución.
f) Contrato coligado.
Mascheroni afirma que el vínculo entre los distintos contratos es económico, lo cual los hace tener un fin común, una causa común que pasaría a ser la causa de un nuevo y tercer negocio, que se podría llamar "negocio coligado". Por su parte el Prof. Carnelli entiende que la vinculación entre los contratos no puede ser económica, sino que debe ser jurídica, y además darse entre contratos que co existan.
Por lo dicho, podemos sostener que el franchising no es un sistema de contratos coligados, por la simple razón de que se trata de un solo negocio; no hay varios contratos que coexistan, sino un único contrato. Se puede entender que con un sistema de contratos coligados que vincule a un contrato de licencia, a uno de distribución, a otro de trasnferencia de tecnología, etc., se podría llegar al mismo resultado económico que persigue la franquicia, pero no estaríamos ante un contrato de franchising.
g) Contrato de concesión.
Para el profesor Caumont sostener la competencia y conquistar nuevos mercados requiere por parte de los productores una mayor organización de la comercialización de sus productos, junto a una unificación de sistemas de ventas a fin de reducir costos de distribución y aumentar su rentabilidad. El franchising representa la forma más evolucionada en lo concerniente a responder a las necesidades y entiende este autor que el franchising es una modalidad de concesión de uso de marca (lo que se asemeja a una licencia) más la concesión del conjunto de métodos y medios de venta.
En la práctica las diferencias se diluyen entre la concesión comercial a la europea y el franchising a la americana. La primera no excluye ni la licencia de una marca o nombre comercial por el concedente, ni el pago de regalías periódicas. Podría hablarse de un problema terminológico y concluir que en Europa el franchising se le ha llamado concesión comercial. Santini reforzando la diferencia entre estos contratos, dice que el franchising pone de relieve un sistema más homogéneo y penetrante que el realizable mediante una serie de concesiones idénticas.
h) Contrato de licencia.
El contrato de licencia supone un "pati" a cargo del licenciatario quien se obliga a tolerar el uso de una marca de su propiedad por un tercero llamado licenciado, consiste en un mero tolerar de uso. La franquicia incluye una licencia, pero además como rasgo tipificante suma una obligación de asesoramiento en cuanto a técnicas de producción, atención al público, servicios, calidad, y tranferencia del know how, regalías, etc es decir que la franquicia contiene una licencia como uno de los elementos del contrato, que sólo unido a otros elementos que se pueden resumir en asesoramiento técnico continuado es que estamos ante un contrato de franquicia.
i) Transferencia de tecnología.
Hay quienes entienden que la franquicia es un contrato de transferencia de tecnología.
La tecnología es el conjunto ordenado, organizado y sistematizado de conocimientos, empleados en la producción y comercialización de bienes y servicios. Está integrada no sólo por conocimientos científicos sino también por conocimientos empíricos. Puede además, estar o no incorporada a un bien físico.
El contrato de franquicia ha superado el concepto de sistema de distribución, en opinión de CÁCERES BARRASA, para convertirse en un contrato de transferencia de tecnología, en virtud del cual el franquiciante, otorga a otra persona métodos, técnicas, y procedimientos para la elaboración, distribución y comercialización de un producto, o la prestación de un servicio.
También el franquiciante se obliga a brindarle asistencia técnica e información actualizada al franquciando, así como servicios tecnológicos de manera continua. El franquiciado como contraprestación de todo ello, está obligado a pagar un derecho inicial y una serie de regalías periódicas pactadas, así como las tasas que pudieran corresponder por la prestación de servicios específicos. En nuestra opinión la franquicia no es un contrato de transferencia de tecnología, siendo que le falta uno de sus aspectos fundamentales: la licencia. Entonces, el franchisng sin la concesión de una licencia para el uso de una marca o nombre comercial, se reduce a un contrato de transferencia de tecnología.
j) Arrendamiento de cosa inmaterial.
Esta posición, sostenida por el Esc. Gerardo Caffera tiene como base el artículo del Dr. Caumont sobre contratos modernos al que se hizo referencia en la introducción del presente trabajo. Es en el marco de esa reducción de las figuras contractuales a los esquemas conceptuales clásicos que se llega a la vinculación del franchising con el arrendamiento, específicamente el arrendamiento de cosa inmaterial.
En general se señalan como características particulares del franchising: la concesión del uso de una marca o nombre comercial, la asistencia técnica del franquiciante al franquiciado y el pago de un precio por parte de este a cambio de ello.Conviene recordar que en materia de arrendamiento de cosa, el Código Civil en el art. 1796 y siguientes establece las obligaciones del arrendador que son básicamente 3: entregar la cosa, mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada (o lo que es lo mismo, hacer gozar la cosa), y librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.
Esta entrega se verificaría desde el momento de la concesión del uso de la marca o nombre comercial. La doctrina entiende que la marca o nombre comercial constituyen el objeto del contrato de franquicia.Del articulado del Código Civil surge claramente que esa obligación de entregar la cosa aparece con carácter instrumental en el arrendamiento, siendo la obligación principal del arrendador (franquiciante) la de hacer gozar la cosa al arrendatario (franquiciado).
Ese hacer gozar se puede observar en el franchising desde el momento que el franquiciante está obligado a facilitar los medios para que el franquiciado pueda hacer uso de la cosa cedida, no se limita simplemente a autorizar el uso de la marca sino que debe brindarle la asistencia técnica, transferencia del know how, tecnología y todo aquello que se necesite para una correcta utilización de la marca. Esto no es otra cosa que la aplicación de lo dispuesto en los arts 1796, 1798 y 1799. Esa obligación de asistencia técnica surge naturalmente del contrato si es necesaria para el efectivo goce de la cosa (marca) dado que el franquiciado no está en condiciones o carece de los elementos y conocimientos necesarios para alcanzar por sus propios medios el uso adecuado.
La obligación de mantener la cosa que dispone el art. 1796 inc 2º implica una prohibición al franquiciante de modificar el contenido significacional de esa marca, lo cual, en caso de hacerlo, lo hará responder por daños y perjuicios, además de tener el franquiciado la posibilidad de rescindir el contrato. No creemos que pueda considerarse al franchisng como un arrendamiento de cosa, ni tampoco que le sea aplicable su régimen jurídico. Más adelante expresaremos por qué discrepamos con esta posición.
k) Contrato atípico.
Sin perjuicio de lo ya expresado en la introducción sobre tipicidad social y tipicidad legal, deseamos mencionar lo que GETE ALONSO entiende respecto a este punto.Esta autora española señala que la tipicidad consiste en una regulación de conductas mediante la creación de tipos jurídicos. En la tipicidad legal es posible distinguir dos grados: existe una tipicidad de 1er. Grado que es dada por el ordenamiento al establecer una categoría general y abstracta que se caracteriza por ser un negocio jurídico bilateral y generador de obligaciones que surge del acuerdo de voluntades que alcanzan las partes.
En nuestro país, esta tipicidad legal de primer grado está dada por el art. 1247 cuando define al contrato (en categoría) como "una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Pero además de esa tipicidad de 1er. grado es posible observar -según GETE ALONSO- una tipicidad de 2º grado que consiste en una aplicación especial de la categoría general, en una concreción de aquella categoría abstracta.
Para realizar la tipificación de 2º grado se debe atender a la categoría general y abstracta, y luego, observar cuales son las notas particulares en cada uno de los elementos indispensables para la existencia y validez de ese contrato, lo que generalmente se llama índice del tipo. Estos índices del tipo serán los que permitan diferenciar las distintas especies contractuales dentro del genero Contrato.
3. CONCLUSIONES
Luego de enunciadas las diferentes posiciones doctrinarias y clasificaciones en relación a la naturaleza jurídica del contrato de franchising, corresponde mencionar nuestra opinión al respecto. Sin desconocer la sólida fundamentación realizada por el Esc. Caffera, entendemos que el franchising no se ajusta al esquema conceptual de arrendamiento de cosa por lo que no le es aplicable su regulación. Esto porque hay prestaciones del franchising que escapan a ese esquema normativo y otros aspectos de este contrato que no se explican por el arrendamiento de cosa.
En primer lugar no tendría fundamento jurídico la transferencia a nivel de propiedad de maquinarias y en algunos casos también de insumos. En segundo lugar se identifica la entrega de la cosa con concesión de uso de la marca o nombre comercial, esta entrega tiene carácter meramente instrumental en el arrendamiento de cosa, pero en el franchising la concesión o licencia de uso de la marca es parte misma del objeto del contrato. Surge como obligación principal del franquiciante. En tercer lugar, respecto de la asistencia técnica (know how), Caffera lo incluye en la obligación del arrendador de hacer gozar la cosa. En cambio en el franchising la asistencia técnica forma parte del objeto del contrato al estar incluida en la transferencia de tecnología. En cuarto lugar el franquiciante debe controlar que se haga un uso adecuado de la marca que no se modifique su contenido significacional. Esto lo hace responsable frente a cada franquiciado por la actividad de los otros franquiciados. Por lo tanto no sólo responde por las turbaciones de derecho sino también por las de hecho. A diferencia de lo que sucede en el arrendamiento, en el que el arrendador sólo responde por las turbaciones de derecho (art. 1801 C.C.). Por último, si se tratara de un arrendamiento no tendría fundamento jurídico el pago de un canon inicial, y sabido es que esta es una de las notas que diferencias al franchising de otros contratos.
Al no serle aplicable la regulación de arrendamiento de cosa, ni de ninguna otra figura tradicional, entendemos que el franchising es un contrato atípico que se caracteriza por combinar caracteres de diversos contratos, conformando un todo diferente de la suma de ellos. Dada esta combinación la doctrina tiende habitualmente a confundir el franchising con otros contratos como por ejemplo de licencia de marca (o nombre comercial), de transferencia de tecnología, de distribución, etc. Esta conclusión, o sea, que el franchising sea una figura compleja, resultado de una combinación de caracteres de distintos contratos, dentro de los que se destacan una licencia para el uso de marca, transferencia de tecnología y distribución de bienes y servicios; si bien puede ser discutible, se aproxima a la solución dada por el legislador brasileño que en el art. 2 de la ley de franchising, Nº 8955 establece: "Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração...".Cabe agregar que esta ley es el único marco normativo del contrato de franquicia en el ámbito del MERCOSUR.
El proyecto de Código Civil argentino unificado con el Código de Comercio, trata en su articulado este contrato, pero como aun no ha sido aprobado, no hemos de detenernos en el análisis de sus disposiciones. Por otro lado, tanto Paraguay como nuestro país no tienen ningún tipo de regulación específica para el franchising, la cual hoy día se hace indispensable ante el creciente uso de esta modalidad contractual en el país, en la región y en el mundo.
BIBLIOGRAFÍA
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LEGISLACIÓN
- Código Civil de la República Oriental del Uruguay.
- Ley de marcas Nº 17011.
- Ley de relaciones de consumo Nº 17250.
- Lei brasileña de franquia Nº 8599.