Un reciente fallo en una causa iniciada por la Defensora del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires ha puesto en el tapete una cuestión que, a nuestro juicio, reviste
singular interés y que puede sintetizarse en la siguiente pregunta:
¿Tiene el Ombudsman legitimación procesal para iniciar una acción de amparo
por una violación a derechos de usuarios y consumidores, cuando esta es producida
por un particular?
En un trabajo anterior, analizando las facultades del Defensor del Pueblo de
la Nación, consideramos que el mismo tiene legitimación en un caso como el planteado,
si se dan las siguientes condiciones:
El acto u omisión del particular debe lesionar, restringir, alterar o amenazar
en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
En segundo lugar, tal como lo establece el art. 43 de la Constitución Nacional,
el derecho violado debe tener incidencia colectiva, es decir, debe trascender
los intereses de un afectado en particular.
El caso en estudio:
En autos, "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/World Trade
Med SA. S/ Amparo" que tramitan por ante el juzgado nº 4 en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, la Defensora del Pueblo
porteña, Dra. Alicia Oliveira presentó un amparo solicitando una medida cautelar
a fin que una empresa de medicina prepaga asumiera el costo de una intervención
quirúrgica de alta complejidad, que debía realizarse la hija de una asociada,
a la que dicha empresa había dado de baja.
Ante esto, la jueza Elena Liberatori de Haramburu ordenó cautelarmente "el
cumplimiento urgente e inmediato de las prestaciones oportuna y debidamente
convenidas con Analía Barrionuevo, restituyendo la relación contractual asumida
a fin que lleve adelante la cirugía de corazón que requiere su hija a efectuarse
por el equipo de médicos cirujanos del Hospital Británico de la Ciudad de Buenos
Aires".
Como la empresa no cumplió con la orden judicial, la jueza intimó a la demandada,
con fecha 20 de marzo de este año, para que en el plazo de 24 horas cumpla con
la cautelar dispuesta, "bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria
de cuatro mil pesos por cada día de retardo"
Más allá de la importancia de la resolución judicial, en torno a proteger el
derecho a la salud, nos interesa destacar que, en el caso de autos, el tribunal
reconoció legitimación procesal al Defensor del Pueblo de la Ciudad, aún cuando
el demandado no es parte de la administración pública comunal ni un servicio
público privatizado sino un particular.
Se argumenta en contra de dar legitimación al Ombudsman en amparos contra actos
de particulares que afecten derechos de incidencia colectiva que, originalmente,
la figura del Defensor de Pueblo u Ombudsman estuvo pensada y limitada a controlar
la disfuncionalidad en la Administración Pública. Más aún, en su inicio, en
los países nórdicos, el Ombudsman carecía de legitimación procesal, característica
que se mantiene en esos países en la actualidad.
Pensamos que no es así porque el origen histórico de una figura no debe impedir
que esta se adapte la las necesidades de los nuevos tiempos. Los derechos de
incidencia colectiva no solo pueden ser violados, hoy día, por el Estado, sino
por grupos empresariales de variada magnitud.
Más aún, en el caso de los derechos de usuarios y consumidores y demás derechos
de incidencia colectiva, el análisis de la cuestión no puede soslayar el fenómeno
de la economía globalizada de mercado.
Refiriéndonos al contrato de medicina prepaga en particular, no cabe duda de
que estamos ante contrato de consumo, sujeto a condiciones generales impuestas
por el empresario y con una evidente desigualdad negocial que se observa no
solo en el momento de celebrar el contrato sino durante su ejecución.
El empresario de medicina prepaga, asistido técnica y jurídicamente por especialistas,
redacta, previo a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán
luego en los contratos particulares que celebre con los tomadores. Estas cláusulas
son elaboradas con características de uniformidad, generalidad y abstracción,
es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre
y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que el empresario
celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos que se planea
celebrar con una masa de contratantes.
Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario fija,
en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte
sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y en este último caso no se
celebrará el contrato .Es lamentablemente usual que existan en estos contratos
cláusulas que permiten la rescisión unilateral e incausada del contrato, sin
dar lugar a reparación alguna. Los empresarios de medicina prepaga suelen echar
mano a estas cláusulas para terminar la relación con sus "afiliados" cuando
esta no les resulta económicamente conveniente. Desconocemos si esto es
lo que ocurrió en el caso de autos o si medió otra causal para la rescisión
pretendida por la demandada.
El texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires
es amplio, en cuanto a la legitimación procesal del Defensor del Pueblo:
La Carta Magna porteña establece lo siguiente:
Artículo 137º - La Defensoría del Pueblo es un órgano unipersonal e independiente,
con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe instrucciones
de ninguna autoridad.
Es su misión la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y
demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la
Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos
u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos...."
(la negrita es nuestra)
De la mera lectura de lo que hemos resaltado en negrita, parece deducirse que
la legitimación procesal del Defensor del Pueblo no incluye las acciones contra
los actos u omisiones de particulares, (salvo que se trate de prestadores de
servicios publicos). Sin embargo, esta norma se complementa con el artículo
14, que regula el amparo:
Artículo 14º - Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los
tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución,
las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en
los que la Ciudad sea parte.
Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas
defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra
alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos
o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad
social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia,
del usuario o del consumidor.
El agotamiento de la vía administrativas no es requisito para su procedencia.
El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su
operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia,
el accionante está exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en
que se funda el acto u omisión lesiva.
(la negrita es nuestra)
Como puede apreciarse, el juego armónico de estas normas habilita al Defensor
del Pueblo de la Ciudad (por analogía con las personas jurídicas defensoras
de derechos o intereses colectivos mencionadas en el artículo 14) para ejercer
la acción de amparo aun cuando los actos un omisiones que afecten derechos o
intereses colectivos sean ocasionados por particulares.
No puedo dejar de mencionar las palabras pronunciadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso Kot, cuando sostuvo que "...además de
los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos,
con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores:
los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico.
A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos
entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad,
una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales".
El fenómeno de la concentración empresarial es innegable hoy en día. Celebramos
resoluciones judiciales como la que hemos comentado, que contribuyen a afianzar
la facultades de una institución como la del Defensor del Pueblo, tan necesaria
para la protección de los derechos en esta época de "Estado Ausente".
Temas relacionados:
El Defensor de Pueblo y el amparo colectivo
en defensa de los usuarios y consumidores 22/11/2001
Dr. Jorge Oscar Rossi
Director del Area Académica y de Servicios de Diariojudicial.com